Con el avance del mundo virtual, se empezó a utilizar mucho la palabra “colaborativo”, especialmente ligada al universo de las startups y la asociación de múltiples intereses económicos, provocando una mezcla de aplicaciones y conceptos por lo que, finalmente, se pudo entender y reconocido como "colaborativo"[1].
Colaborar[2] puede entenderse como trabajar juntos, ayudando a lograr; cooperar ... ”, ya que también se puede entender como sinónimo de“ cooperar, asistir [3]”
La colaboración, como sinónimo de cooperación, puede entenderse como un valor, un valor que implica comprender y compartir.
Me gusta mucho indagar sobre los porqués, atreviéndome a traer al escenario de mi reflexión el dicho de Lévy[4] de que, ante la gran explosión demográfica que pobló la tierra en el siglo pasado, la llamada “bomba demográfica”, menciona que, para la humanidade, quedan dos opciones, a saber: “una de ellas es la guerra, el exterminio de la inundación atómica, no importa qué su forma, con el desprecio que ello implica en relación a las personas. En ese caso, la vida humana pierde su valor. El humano queda reducido al nivel de bestias u hormigas, hambriento, aterrorizado, explotado, deportado, sacrificado ”.
Aún así, según el citado autor, la otra hipótesis sería “la exaltación del individuo, el ser humano considerado como el recurso más valioso, maravilloso e invaluable. Para valorar el valor, haremos un gran esfuerzo para tejer incansablemente relaciones entre edades, géneros, naciones y culturas, a pesar de las dificultades y conflictos. La segunda solución, simbolizada por las telecomunicaciones, implica el reconocimiento del otro, la aceptación y ayuda mutua, la cooperación, la asociación, la negociación, además de las diferencias de puntos de vista e intereses ”.
La reflexión finalmente nos permite entender esa cooperación, colaboración, negociación, aproximación, asistencia mutua, antes de convertirse en una metodologia legal, en una estrategia para la preservación de la especie. Colabora más, conserva más.
Pasemos al mundo de la resolución de conflictos. Cuando nos adentramos en este entorno, cuyas bases legales aún son nuevas, especialmente en la autocomposición, nos encontramos con algunas metodologías que tienen en esencia la colaboración y cooperación para que puedan lograr los resultados, como es el caso de la mediación, la conciliación y el proceso colaborativo.
Y cuando se habla de autocomposición, naturalmente, se llega a un acuerdo como resultado final, fruto de la voluntad justa, de la convergencia.
El acuerdo, desde el punto de vista jurídico, tiene la naturaleza de una transacción que, a su vez, para que se produzca efectos, supone concesiones recíprocas y reparto de resultados, positivos y negativos. Por tanto, para que esto suceda, habrá presencia de cooperación y colaboración, principios que servirán de base para transformar intereses opuestos en convergentes.
Es posible concluir, por tanto, que los objetivos de la autocomposición no pueden alcanzarse como medio de resolución de conflictos, es decir, no se puede llegar al acuerdo si no están presentes los principios de colaboración y cooperación.
Pasemos ahora a la colaboración entrando específicamente en el llamado derecho colaborativo, o collaborative law.
El Derecho Colaborativo, traducido al español en sentido literal, podria entenderse como “ley colaborativa”. La ley colaborativa a la que se hace referencia aquí está vinculada a la Ley Uniforme de los Estados Unidos, de 2009 (Uniform Law Collaborative Act), que comenzó a definir y regular una metodología de resolución de conflictos negociada y consensuada, ahora integrada a los MASC, o Medios Alternativos de Soluciones de Conflicto, que saca a las partes y abogados de los tribunales.
Según la propia definición de la ley, la metodología regulada consiste en una resolución alternativa de disputas basada en un proceso contractual, confidencial y construido voluntariamente por las partes que buscan negociar una resolución consensuada de conflictos, sin tener que recurrir a una decisión impuesta por un tribunal o árbitro. El rasgo diferenciador de la metodología, frente a otras formas alternativas de resolución de conflictos, como la mediación, es que las partes están representadas por abogados durante las negociaciones, sin la figura de un tercero neutral. A su vez, los abogados se comprometen a actuar solo en la negociación de acuerdos, no a representar a los clientes en caso de una disputa.
La práctica del collaborative law, a partir de la edición de la ley, pasó a ser tratada como collaborative law practice, es decir, la práctica de la metodología que estaría amparada por la ley.
En Estados Unidos y Canadá, tanto la IACP[5] (International Academy Of Collaborative Profesionals) como el GCLC (Global[6] Collaborative Law Council) son entidades que tienen entre sus objetivos promover y promover la práctica de la metodología entre diferentes profesionales, además de ampliar el concepto de la propia ley a otros países.
En Brasil, la misma metodología fue asumida por IBPC[7] - Instituto Brasileño de Prácticas Colaborativas, una organización afiliada a la IACP y que desarrolla la formación en los criterios de la IACP, todavia utilizando la nomenclatura de “Prácticas Colaborativas” y, ademas, otro concepto.
Considerando, como hemos visto, que la colaboración y la cooperación, sean tratadas como valores humanos, o principios legales, son la base de varias metodologías autocompositivas, y no solo la metodología específica amparada por la collaborative law, entendí diseñar algunos conceptos.
Por tanto, entiendo inicialmente que el Derecho Colaborativo se puede conceptualizar en un sentido amplio, lato sensu, y también estricto sensu, de la siguiente manera:
a) Derecho Colaborativo Lato sensu - rama del derecho que abarca todas las metodologías y / o prácticas de resolución de conflictos que tienen como principios la colaboración y cooperación, que atiendan los derechos e intereses de las partes y que tengan como objetivo, directo o indirecta, la búsqueda de soluciones consensuadas.
Por otro lado, el derecho colaborativo estricto sensu, y al que prefiero llamar proceso colaborativo, puede entenderse como la práctica de la metodología regulada por la “Uniform Collaborative Law Act”(UCLA) en los Estados Unidos.
Se poderia entender que el proceso colaborativo y las prácticas colaborativas contienen la misma metodología, todavia algunos insisten en dirigir las “prácticas colaborativas” para el derecho de familia( con otro concepto como comentaré abajo) y el “proceso colaborativo, o derecho colaborativo (sentido stritu), para el derecho civil y mercantil.
En este caso, respetando entendimientos contrarios, entiendo que la confusión solo aumenta, ya que la metodología, ya sea aplicada al derecho de familia, sea civil o mercantil, permanece igual.
Pero volviendo al concepto, es necesario decir lo siguiente, desde mi punto de vista:
b) Proceso colaborativo (o derecho colaborativo stricto sensu) - metodología alternativa de resolución de conflictos, voluntaria, confidencial y contractualmente construida por las partes y los abogados, con el objetivo de llegar a un acuerdo. En los Estados Unidos, se identifica con la ULCA - Uniform Law Collaborative Act.
Una nota importante en la definición y concepto de la metodología es su carácter contractual, es decir, el proceso colaborativo estricto sensu solo es posible, con la seguridad que las partes y abogados necesitan, si es objeto de un contrato escrito, el llamado Contracto de Participación en Proceso Colaborativo, donde las partes y los abogados construirán su propio proceso colaborativo.
c) Prácticas Colaborativas - Aquí hago una crítica especial a la comprensión de la metodología en su concepción multidisciplinar, precisamente porque entiendo que la nomenclatura contribuye mucho a algunos malentendidos, al menos en mi entendimiento y salvo entendimientos en contrario.
Podría entenderse que "derecho colaborativo" y "prácticas colaborativas" serían la misma metodología extraída del "derecho colaborativo norteamericano", pero cabe hacer una salvedad.
Hay dos cuestiones: al traducir la expresió "collaborative law practice" al portugués, o incluso al español, resultaria na expressión "práctica del derecho colaborativo". Todavia se omitió la palabra "derecho", con lo que tomó la denominar "práctica colaborativa" o "prácticas colaborativas".
Además, las "prácticas colaborativas" dan un concepto diferente a la metodología, entendiendo que constituiría una metodología donde varios profesionales de diversas especialidades colaborarían entre sí de manera interdisciplinaria para resolver el conflicto de manera impositiva.
En este caso estaríamos hablando de equipos de profesionales con diferentes especialidades que, en conjunto, ofrecerían sus servicios para resolver un determinado conflicto.
Tal y como difundió en Brasil el IBPC, la metodología, en su carácter multidisciplinar/interdisciplinar, ya partiría de un grupo de profesionales capacitados para resolver conflictos, como neutrales financieros, profesionales de la salud mental, entre otros. En este concepto y en base a este entendimiento, la metodología sería practicada y ofrecida en bloque a ciudadanos y/o empresas involucradas en conflictos. Utilizando, repito, el nombre “Prácticas Colaborativas”.
Respeto la intención y creo que sí, hay profesionales capacitados para resolver conflictos que no son exclusivamente abogados. Pero prefiero entender la metodología como la que, paralelamente, tendríamos fuera del litigio tradicional. Intentaré hacer un resumeno con algunas cuestiones:
PROCESO JUDICIAL/ ARBITRAL
decisiones tomadas por juez o árbitro
pruebas producidas para el juez o árbitro decidir
ni todos los casos exigen pruebas de otros expertos tales como contables, neutral financero, psicologo, etc
DERECHO COLABORATIVO
Quién toma las decisiones?
Las partes( los ciudadanos o empresas)
¿Para quién se producen las pruebas
Para las partes decidiren
Necesita prueba técnica pericial (peritos contables, psicólogos, psiquiatras forenses, ingenieros, etc) (peritajes, dictámenes, notas técnicas, etc) ?
Si, pero no siempre, depende de la naturaleza del conflito y de la decisión de las partes
Tanto en términos de nomenclatura como de concepto, entiendo que la participación de profesionales distintos a los abogados es condicional, es decir, depende del tipo de conflicto y también del interés y decisión de las partes en que exista la participación de profesionales distintos de sus propios abogados.
Vale la pena recordar, especialmente en América Latina, que vivimos en países donde el ingreso per cápita es muy bajo, lo que naturalmente lleva a la dificultad de la gente común en tener la capacidad económica para pagar a sus propios abogados, y mucho menos pagar a profesionales de otras áreas de experiencia Esto, en efecto, terminaría restringiendo el proceso colaborativo a una élite, lo que significa que no democratizaría el proceso como una herramienta potente para la resolución de conflictos.
Sin mencionar que la imposibilidad de utilizar la herramienta en el ámbito extrajudicial, naturalmente encamina a los ciudadanos al curso tradicional del conflicto judicial.
Finalmente, en cuanto a la nomenclatura, “Prácticas Colaborativas”, genera una abstracción adicional, además de confundir la metodologia con otros medios de resolución de conflictos que también tienen en su esencia la colaboración, como es el caso mismo de la mediación, también considerada en sí misma una práctica colaborativa.
Por estas razones, me sumo a la corriente que debe tratar el Derecho Colaborativo como tal, es decir, en el campo de ejercer una metodología de resolución de conflictos a través de la cual las partes y sus abogados construyan un proceso colaborativo privado, teniendo en cuenta las características de capacidad económica de las personas, las partes en sí, así como las características del conflicto. En caso de ser necesaria la intervención de otros profesionales, lo decidirán las propias partes pero no como una imposición de la metodología en sí.
Por fin, tambíen sujeto a un mejor entendimiento, afirmo que todos aquellos profesionales que tienen la colaboración y la cooperación como principios en su ejercicio, independientemente de que apliquen el colaborative law como metodología resolutiva de conflictos, puedan ser considerados profesionales colaborativos, ya que estarán trabajando en el ámbito del Derecho Colaborativo lato sensu.
Por otro lado, para aquellos abogados que quieran incluir el Derecho Colaborativo o Proceso Colaborativo en sentido estricto, o sea la Collaborative Law como una de sus prácticas profesionales, se recomienda que tengan pleno conocimiento de que se trata de una metodología de carácter contractual y los reflejos que este compromiso implica ante todo en la relación con su própio cliente. Además, por supuesto, tener un conocimiento mínimo sobre las herramientas, o habilidades necesarias para el pleno desarrollo de la metodología, es decir, el proceso correspondiente propriamente dicho. En este caso, se recomienda la formación propia.
En cuanto a sus perspectivas en Latinoamérica, hay que decir que ha evolucionado a buen ritmo. Comienza a expandirse a otras áreas del Derecho ademas del Derecho de familia y a otros países, con una presencia notable en Argentina, Brasil, Colombia y Panamá, que llevó a profesionales de estos países, entre otros, a conformar en 2020 la OLADC - Organización Latinoamericana de Derecho Colaborativo, hoy integrada, además de abogados brasileños, argentinos, colombianos y panameños, por representantes de Chile, Perú, Bolivia , Guatemala, México y Uruguay.
Oladc es una red virtual y colaborativa cuyos objetivos incluyen ampliar el concepto de colaboración y las metodologías asociadas a ella.
Vivimos en una sociedad red, con una alta expansión de organizaciones y normas sociales paralelas a los sistemas constitucionales tradicionales. Las metodologías de resolución de conflictos que tienen en su base y concepto la flexibilidad y creatividad para lograr sus objetivos, de hecho, tienden a crecer y expandirse, lo que incluye, el derecho colaborativo, ya sea en sentido amplio o el proceso colaborativo en su sentido estricto.
Junio 2023
Ana Luiza Panyagua Etchalus – Brasil
Abogada – Mediadora – Contract Builder
cofundadora de la OLADC – Organización Latinoamericana de Derecho Colaborativo
[1] https://pt.wikipedia.org/wiki/Colabora%C3%A7%C3%A3o [2] Saraiva Jovem, Dicionário da Língua PÒrtuguesa, Editora Saraiva 2010, pág. 224 [3] Fernandes, Francisco, Dicionário de Sinônimos e Antônimos da Língua Portugêsa, 32ª. Edição, Editora Globo, 1993, pág. 213 [4] Fernandes, Francisco, Dicionário de Sinônimos e Antônimos da Língua Portugêsa, 32ª. Edição, Editora Globo, 1993, pág. 213 [5] https://www.collaborativepractice.com/ [6] https://globalcollaborativelaw.com/ [7] https://ibpc.praticascolaborativas.com.br/