ASMOZ FUNDAZIOA – UNIVERSIDAD DEL PAIS VASCO – UPV
MÁSTER EN DERECHO DEL COMERCIO INTERNACIONAL
ANA LUIZA PANYAGUA ETCHALUS
Profesor JUAN M. VALÁZQUEZ GARDETA
MECANISMOS DE RESOLUCIÓN ALTERNATIVOS A LA JUSTICIA ESTATAL - LA AUTOCOMPOSICIÓN EN LA RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS EN COMERCIO INTERNACIONAL - BREVE ESTUDIO COMPARADO ENTRE MEDIACIÓN COMERCIAL EN BRASIL Y ESPAÑA
PORTO ALEGRE – BRASIL - 2020
RESUMEN:
I - INTRODUCCIÓN - LA RELACIÓN COMERCIAL ENTRE BRASIL Y ESPAÑA Y EL OBJETIVO DE ESTE TRABAJO.
II - LA HISTORIA Y EL CONTEXTO DE LA JUSTICIA EN EL SIGLO XXI
II.a) LA MEDIACIÓN COMO RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS Medios
III - LA EVOLUCIÓN DE LA MEDIACIÓN EN EL PLAN INTERNACIONAL - CNUDMI Y CONVENCIÓN INTERNACIONAL DE SINGAPUR - 2019
IV - MEDIACIÓN EN BRASIL
V - MEDIACIÓN EN ESPAÑA
VI - DIFERENCIAS ENTRE LA LEGISLACIÓN BRASILEÑA Y LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA
VII - REQUISITOS FORMALES Y EFECTOS DE LOS ACUERDOS DE TRANSACCIÓN EN MEDIACIÓN EN EL COMERCIO INTERNACIONAL - BRASIL Y ESPAÑA
VIII - MEDIACIÓN EN LÍNEA
IX– CONCLUSIÓN
X - - BIBLIOGRAFÍA
I - INTRODUCCIÓN - LA RELACIÓN COMERCIAL ENTRE BRASIL Y ESPAÑA Y EL OBJETIVO DE ESTE TRABAJO.
Las relaciones entre Brasil y España siempre han estado marcadas por una fuerte base cultural[1], a través de la cual, a lo largo de los años y siguiendo las respectivas políticas exteriores, ambos países han fortalecido sus lazos comerciales.
Informe reciente de la Cámara Oficial de Comercio de España en Brasil reafirma que [2], “Brasil y España son países que desde hace años comparten un fuerte vínculo económico-comercial y una proximidad histórica y cultural que contribuye a fortalecer la relación bilateral y generar una agenda robusta con intereses similares. Al principio, las relaciones comerciales se limitaban casi por completo al intercambio de alimentos como vinos, aceites y especiarias ”.
Sin embargo, según el informe, “En las últimas dos décadas España ha estado entre los tres mayores inversores de Brasil con énfasis en los sectores de información y comunicación, industrias de transformación, actividades financieras y de seguros, industrias extractivas, electricidad y gas, construcción, entre muchos otros que forman parte de de la vida diaria de los brasileños”.
Por otro lado, principalmente ante la fragmentación de las relaciones multilaterales en América Latina, debido a la adopción de premisas ideológicas muy diferentes entre los países de la región, así como la adopción de políticas bilaterales por parte de Brasil, reforzó las relaciones más estrechas entre los dos países.
Sin embargo, en la realidad económica de ambos países, las PYMES, tanto en Brasil[3], cuanto en Espanha[4], forman una parte importante del tejido económico y afectan principalmente a la generación de empleo directo.
En el actual escenario de globalización, todos los agentes productivos, cualquiera que sea su tamaño, se ven afectados por el rápido tránsito de bienes, capitales y servicios a través de las fronteras estatales.
Al contrario de lo que se imaginaba al principio, cuando se decía que la globalización y sus efectos repercutirían más en los grandes centros, especialmente en el caso de Brasil, un país de dimensiones continentales, ahora se sabe que, incluso aquellas pequeñas empresas ubicadas en el lugares más recónditos del interior del gran territorio, se ven obligadas a participar en este proceso de internacionalización.
¿Y cómo pueden las empresas acostumbradas a una situación poco competitiva, trabajando en mercados no selectivos, actuar para permanecer en mercados cada vez más inestables y cambiantes? ¿Cómo pueden competir con empresas que están realmente preparadas para una competencia feroz en todo el mundo? ¿Cómo resolver conflictos sin imponer los altos costos de la resolución de conflictos internacionales? Estos han sido algunos de los grandes desafíos, sobre todo porque en el comercio electrónico, por ejemplo, existe una tendencia reconocida a la formación de monopolios para impedir la libre competencia.
España tiene una fuerte presencia inversora en Brasil, un mercado todavía poderoso en América Latina, y ha invertido en varios sectores de la economía brasileña, con énfasis en la construcción civil, energías renovables y la industria alimentaria, entre otros. Pero a pesar de que las grandes empresas son las que más inversiones directas realizan, se sabe que en las cercanías de los grandes movimientos de capital gravitan las pequeñas empresas que, com este movimento, pueden progresar.
¿Cómo preservar la relación entre inversores y comerciantes con culturas tan diferentes, aunque con fuertes lazos culturales? ¿Cómo se protegen las expectativas de quienes hacen negocios en un país diferente y con diferente normativa interna para la resolución de conflictos?
En las últimas décadas se han desarrollado medios alternativos de resolución de conflictos y, con respecto a la mediación, su implementación en varios países ya ha demostrado ser un factor importante para reducir el volumen de conflictos.
El propósito de esta breve comparativa, además de aportar más información, es potenciar el instituto de mediación como una de las hipótesis para la resolución de conflictos comerciales internacionales. El evento reciente y aún vivido de la pandemia Covid ha impulsado los sistemas autónomos de resolución de conflictos, con énfasis en la mediación, especialmente la mediación en línea o la e-mediación.
Algunos de los criterios de mediación adoptados por la Comunidad Europea, especialmente España, en comparación con Brasil, son diferentes, presentando ambos sistemas, ventajas y desventajas cuyo estudio comparativo puede estimular una igualación de sistemas, dando mayor credibilidad a la metodología y mayor seguridad jurídica al instituto como alternativa al poder estatal.
A mayor credibilidad del sistema, mayor seguridad con la que las empresas pueden utilizar la mediación como una de las posibles vías de resolución de conflictos en el comercio internacional. Además, la entrada en vigencia de la Convención sobre la Ejecución de Acuerdos de Mediación y una Ley Modelo sobre Mediación Comercial Internacional y Acuerdos Internacionales, producto de la labor realizada por la CNUDMI - Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil, provoca una mayor cobertura por parte del Instituto.
El entendimiento del instituto de la mediación y la garantía de que es tratado en igualdad de condiciones entre los diferentes ordenamientos jurídicos, puede ser la garantía que necesitan aquellos operadores de comercio internacional para, en poco tiempo y con menores costos, prevenir y resolver sus conflictos.
El análisis conjunto, entre la legislación brasileña y española, de la Convención Internacional de Mediación de Singapur, desconocida para muchos operadores por su reciente entrada en el universo jurídico internacional, puede ayudar a la acreditación de la mediación a nivel mundial.
Los objetivos de este trabajo son: identificar la mediación como metodologia para resoluciones de conflitos mercantiles; identificar el marco legal en Brasil y España; identificar el marco legal más reciente a nivel internacional; ayudar a entender el instituto de mediación como un medio acreditado para resolver conflictos comerciales internacionales.
El objetivo más directo de este trabajo es intentar dar alguna base a los operadores de la ley, especialmente abogados, para entender que la mediación puede ser un medio acreditado, simplificado, más ágil y menos costoso de resolver conflictos comerciales internacionales, especialmente para las PYMES.
Para lograr el objetivo, la metodología utilizada consistió en un examen comparativo de bibliografía brasileña, española y extranjera, artículos científicos, artículos periodísticos, información en sitios de Internet y un examen de jurisprudencia.
Fué hecha una investigación aplicada, cualitativa y descriptiva, realizada a partir de fuentes bibliográficas y documentales, tales como libros, leyes, trabajos académicos y otras fuentes disponibles en Internet. En cuanto al método de acercamiento, se utilizará el deducible.
II - LA HISTORIA Y EL CONTEXTO DE LA JUSTICIA EN EL SIGLO XXI Y LOS NUEVOS MEDIOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
Cada país tiene un desarrollo histórico distinto en cómo sus ciudadanos se relacionan con la justicia, uno de los pilares de las democracias modernas. Pero el movimiento de la sociedad en las últimas décadas y, sobre todo, fruto del impresionante avance tecnológico, ha mantenido cierta similitud entre ellos, sobre todo en aquellos países donde los sistemas democráticos están presentes.
Es cierto decir que, al mismo tiempo que la sociedad ha evolucionado, la población ha aumentado y ha ido generando nuevas necesidades insatisfechas.
Como resultado, surgieron nuevos conflictos y se llegó a la llamada posmodernidad con un exceso de judicialización, un exceso de litigios ligados a sistemas legales que ya no resolvían satisfactoriamente las demandas sociales.
A fines de la década de 1970, liderado por algunos jueces y adoctrinadores estadounidenses, se inició un movimiento que comenzó a buscar mecanismos para reducir los litigios. Se habló, entre otras cosas, del Multiport Court, basado en la innovadora teoría de un profesor de la Facultad de Derecho de Harvard, Frank Sander.
Paralelamente, grupos de abogados y predicadores pacifistas de otra cultura comenzavan a fomentar ciertas prácticas legales más 'humanizadas', como el derecho holístico, sistémico, derecho integrativo que sólo en tiempos más recientes comienzan a entenderse como necesarios e innovadores.
Pero el mundo está asustado por la crisis económica de 2008, y dirige su atención a lo que las proyecciones futuristas llaman movimientos tectónicos[5], es decir, movimientos que provocarían (y seguirían provocando) grandes cambios globales y que, de ser observados y trabajados con tiempo suficiente, podrían contribuir a un desarrollo más ordenado y sostenible.
Entre las proyecciones que preocupan al interés del presente trabajo, el aumento de la población, el desarrollo de la llamada clase media mundial, el impresionante envejecimiento de la población, el aumento de las olas migratorias, la fragmentación del poder y el mayor acceso a las tecnologías, son movimientos que se han convertido en presionar la relación entre ciudadanía y justicia.
Estudios promovidos en diferentes países ya través de diferentes organizaciones (ONU, CIA, Banco Mundial (“Doing Busines); CNUDMI - Comisiones de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional; CEPJ - Comisión para la Eficacia de la Justicia del Consejo Europeo[6], American Bar Association[7], entre otros, llegan a comprender que los ciudadanos - y las empresas - esperan que la justicia no solo sea transparente, sino que brinde a los ciudadanos niveles de calidad, rapidez, fácil acceso y ejecución efectiva de las decisiones.
Ya transcurría el tiempo de la llamada “Tercera Ola de Acceso a la Justicia”, que comienza a gestarse mucho antes de la línea de tiempo de 2008 y en la que buscamos superar algunos obstáculos, entre los que destaca la complejidad de los ritos procesales. Crece la necesidad de desarrollar métodos más simplificados, como es el caso de los “Juizados Especiais”, en Brasil[8], así como la reanudación de antiguos institutos como mediación, arbitraje y conciliación.
La Tercera Ola entiende que el acceso a la Justicia, como derecho fundamental, debe ser amplio y no restringido al acceso al Poder Judicial, es decir, el acceso a la Justicia ya no puede limitarse a la presentación de una demanda.
El acceso a la justicia, a partir de la Tercera Ola, abarca la protección jurisdiccional, el derecho a la acción, pero también principios fundamentales como la igualdad, la dignidad humana.
De esta forma, el acceso a la justicia funciona como un instrumento ético y amplio que tiene al ciudadano como toque, ganando así fuerza los llamados Medios Alternativos de Resolución de Conflictos, en inglés ADR’s (Alternative Dispute Resolution).
En otras palabras, debido a la evolución cuya historia ha sido mínimamente informada, es importante entender que el acceso a la Justicia, hoy, ya no debería ser solo acceso a medios heterocompositivos de resolución de conflictos.
La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su Art. 47, prevé en cuanto a la justicia y su acceso:
Artículo 47
Derecho a un juicio justo y a un tribunal imparcial
Cualquier persona cuyos derechos y libertades garantizados por la legislación de la Unión hayan sido violados tiene derecho a una acción ante un tribunal en los términos de este artículo.
Toda persona tiene derecho a que su caso sea escuchado de manera justa, pública y en un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, previamente establecido por ley. Todos tienen la oportunidad de tener un abogado, defender y representar en los tribunales.
Se brinda asistencia legal a quienes no cuentan con recursos suficientes, en la medida en que esta asistencia es necesaria para asegurar el acceso efectivo a la justicia.
En Brasil, esta garantía está prevista en la Constitución Federal en su artículo 5, inciso XXXV. “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Ademas, el Art. 4 de la Constitución brasileña también garantiza a sus ciudadanos, como parte de sus principios, la solución pacífica de los conflictos.
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
VII - solução pacífica dos conflitos;
A su vez, España garantiza el acceso a la justicia que está garantizado por el Art. 24 de la Constitución Española:
Artículo 24 de la Constitución Española:
1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.
2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.
La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.
En Europa, estos conceptos se han trabajado muy duro, como se puede extraer, por ejemplo, de uno de los “considerandos (5) y (6)” de la Directiva 2008/52 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo:
“(5) El objetivo de garantizar un mejor acceso a la justicia, como parte de la política de la Unión Europea para establecer un espacio de libertad, seguridad y justicia, debe incluir el acceso a la resolución de disputas tanto judicial como extrajudicial. La presente Directiva debe contribuir al correcto funcionamiento del mercado interior, en particular en lo que respecta a la disponibilidad de servicios de mediación.
(6) La mediación puede proporcionar una solución extrajudicial rápida y económica a los litigios en materia civil y comercial mediante procedimientos adaptados a las necesidades de las partes. Es más probable que los acuerdos alcanzados a través de la mediación se cumplan voluntariamente y mantengan una relación amistosa y estable entre las partes. Estas ventajas se vuelven aún más evidentes en situaciones que tienen aspectos transfronterizos ".
El acceso a la justicia, por tanto, debe entenderse como el acceso a un orden jurídico justo y a soluciones eficaces.
En Brasil, la Constitución Federal de 1988 y la profusión de leyes que siguieron tendientes a su regulación y complementación, fue el motor de la consagración de muchos derechos reivindicados por la sociedad brasileña, pero también impulsó la reivindicación de estos mismos derechos mediante la entrada de millones de juicios. Brasil alcanzó la increíble marca de los 100 millones de casos en 2015[9], esto en un país de 200 millones de habitantes y con una duración promedio de un juicio en el Poder Judicial que, lamentablemente, aún no ha bajado en 09 años.
Buscando aliarse con el movimiento global y, sobre todo, buscar también ofrecer a este mercado atractivo en cuanto a la calidad de la Justicia[10] –además, obviamente, tratando de reducir el contingente de demandas, Brasil inició sus pasos a través de una iniciativa del propio Poder Judicial.
La Mediación fue el primero de los Medios Alternativos en ser destacado, esto a través de una iniciativa del Consejo Nacional de Justicia (CNJ) que, en 2010, editó la Resolución 125, la cual se expresa en sus “considerandos”:
“CONSIDERANDO que, por isso, cabe ao Judiciário estabelecer política pública de tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos de interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade, de forma a organizar, em âmbito nacional, não somente os serviços prestados nos processos judiciais, como também os que possam sê-lo mediante outros mecanismos de solução de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediação e a conciliação”;
Fue la Resolución CN 125[11], por tanto, el primer marco para impulsar prácticas consensuadas y que, posteriormente, abre puertas a cambios en el Código de Procesos Civil[12] y la creación de la Lei 13.140/20915[13], la Ley de Mediación, las dos del año 2015.
Sin duda, la Resolución 125 de la CNJ y sus posteriores actualizaciones, sigue siendo la gran referencia de la mediación y la reanudación de la conciliación, en Brasil. Sirvió como catapulta para la mediación y resolución de conflictos de los procesos existentes y, de forma permanente, para estimular la cultura de la mediación en el entorno extrajudicial privado.
El incentivo a la conciliación y la mediación ha crecido a gran escala desde entonces, incluyendo tanto el trabajo realizado por las cámaras de mediación desplegadas en los servicios públicos como la creación de muchas cámaras de mediación privadas en todo el país.
El incentivo a las soluciones negociadas y el impulso a otras metodologías, como el Proceso Colaborativo, también siguen en paralelo.
Es importante incluir en esta breve historia, la Agenda 2030 de la ONU[14] que, entre sus 17 objetivos sobre cómo el mundo debería alcanzar el 2030, incluía el Objetivo 16: Promover sociedades pacíficas e inclusivas para el desarrollo sostenible, proporcionar acceso a la justicia para todos y construir instituciones eficaces, responsables e inclusivas en todos los niveles.
Como parte del Objetivo 16, la ONU ha alentado, entre otras cosas, a garantizar una toma de decisiones receptiva, inclusiva, participativa y representativa en todos los niveles.
A su vez, Europa ha ido consolidando este camino y, como se menciona en la Directiva 2008/52 / CE en su “considerando (7)”. "Para promover el uso de la mediación y asegurar que las partes que recurran a ella puedan contar con un marco legal predecible, es necesario proporcionar un marco regulatorio que aborde, en particular, los aspectos fundamentales del procedimiento civil".
II.a) - MEDIACIÓN COMO UNA RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS
La mediación es sin duda la más conocida de las denominadas metodologías “alternativas” que ayudan a las partes a llegar a un acuerdo. Tanto como la conciliación, la mediación utiliza la figura de un tercero neutral, en este caso, el mediador.
La mediación es uno de los medios alternativos de solución de conflictos de MASC. La discusión sobre cuál sería la alternativa, debe entenderse como otras opciones, además del litigio tradicional, como ya se explicó anteriormente.
En la conciliación, el conciliador reúne a las partes y puede hacer sugerencias directas e incisivas para llegar a un acuerdo.
En la mediación, el tercero neutral, el mediador, además de tener un rol mayor que un conciliador, debe estar preparado y capacitado en las diversas técnicas y modelos de mediación, ya que tiene facultades más amplias en la conducción del proceso.
La mediación es un medio por el cual dos o más partes, con la ayuda de un tercero imparcial y neutral, el mediador, intentan, voluntariamente y de buena fe, llegar a un acuerdo.
Según VASCONCELOS[15], “mediação é método dialogal e voluntário de solução/transformação de conflitos interpessoais, em que os mediandos escolhem ou aceitam terceiro(s) mediador(es), com aptidão para conduzir o processo de modo confidencial e imparcial, e facilitar o diálogo, a começar pelas apresentações, explicações e compromissos iniciais, sequenciando com narrativas e escutas alternadas dos mediandos, recontextualizações e resumos do(s) mediador(es), com vistas a se construir a compreensão das vivências afetivas e materiais da disputa, migrar, em uma ou várias sessões, conjuntas ou em separado, das posições antagônicas para a identificação dos sentimentos e necessidades comuns ou contraditórios, e, colaborativamente, para o entendimento sobre opções fundamentadas em critérios objetivos, de modo que, havendo consenso, seja concretizado o acordo".
La metodología de la mediación tiene, además de la neutralidad del mediador, los siguientes principios:
a) igualdad entre las partes;
b) flexibilidad y oralidad;
c) informalidad;
d) autonomía de la voluntad de las partes;
e) búsqueda de consensos;
f) confidencialidad;
g) buena fe
A diferencia de la conciliación, en la mediación la confidencialidad no es una opción, es una condición determinante para que el proceso se tome como tal. En otras palabras, el proceso de mediación tiene como condición para su correcto desarrollo, la confidencialidad. No puede haber mediación sin confidencialidad.
La acción voluntaria es también un principio de mediación, ya que no es un procedimiento obligatorio, es decir, nadie está obligado a permanecer en mediación, ni justifica las razones por las que no acepta el procedimiento.
La mediación puede tener por objeto los derechos disponibles y también los que no están disponibles para su transacción.
Como metodología estructurada, la mediación tiene varios modelos, el más conocido de los cuales se basa en el modelo de negociación de la Escuela de Harvard, que establece que, en un conflicto, se debe buscar la comprensión de intereses, más allá de las posiciones. Es decir, el mediador debe investigar más allá de la apariencia del conflicto, comprender su base de origen y ayudar a desarrollar ideas para una solución objetiva y sostenible.
Si bien puede ser una metodología que trabaja con herramientas más abstractas, su propósito, en palabras de CONFORTI[16] ...” no es para dar paso a una introspección de estándares de conducta pasados ni para cambiar la personalidad de los participantes, sino que se dirige a los resultados y no a las causas internas del conflicto ”
Si puedes decidir que la mediación tiene una aplicación amplia, atendiendo a los conflictos familiares, decides, en la situación familiar, y hoy se aplica indistintamente en la solución de diversos conflictos o derechos, como es el caso de la mediación en la situación. civil y mercantil., también en el campo laboral, derechos del consumidor, administración pública, entre otros.
Aún así, en palabras de LAUX[17] “...trata-se de um método não adversarial de solução de controvérsias, no qual os interesses antagônicos são compostos com o auxílio de terceiro, que incentiva, não prescreve, a solução. As partes são auxiliadas e induzidas a identificar o objeto da controvérsia e os interesses e necessidades que envolvem a disputa e a, nessa perspectiva, construírem, em conjunto e com o auxílio do mediador, a fórmula para a solução da controvérsia”.
MORALES[18], a su vez, define la mediación como un “procedimiento confidencial de gestión de conflitos em el que um terceiro professional, neutral e imparcial, que carece de autoridade para imponer uma solución, ayuda a las partes a resolver voluntariamente uma disputa o a negociar uma transacción adecuada a sus propios interesses y necessidades”.
Toda la base de la mediación, por tanto, se centra en la autonomía de la voluntad de las partes, principio que es una de las bases del derecho internacional, en su misión de respetar la soberanía de los Estados y de los individuos en sus respectivas peculiaridades.
VÁZQUEZ[19] afirma que “la autoridad final en la mediación corresponde a los propios participantes, y estos pueden diseñar una solución única que les dé resultado sin estar sujetos estrictamente al proceso, o indebidamente preocupados respecto a los precedentes que puedan establecer para otros. Es posible que, con la ayuda de un mediador, estudien una mezcla extensa de sus necesidades, intereses y cualquier otro aspecto que consideren pertinente, independientemente de las reglas de la evidencia o del apego estricto al derecho sustantivo. A diferencia del proceso judicial, el énfasis no se hace en cuanto a quién tiene la razón o no, ni a quién gana o pierde, sino en establecer una solución práctica que satisfaga las necesidades únicas del participante”.
Al tratarse de una especie de negociación supervisada, la mediación sigue un procedimiento, o metodología, a través de la cual el mediador desarrolla y aplica sus técnicas para ayudar a recuperar y estabilizar la comunicación entre las partes, de modo que puedan llegar a una solución consensuada. al conflicto.
A partir del desarrollo de las sesiones, conjuntas y privadas, el mediador organiza, según las características de su propio trabajo y teniendo en cuenta los principios fundamentales (y legales), la forma en que gestionará el conflicto que se le plantea.
El trabajo del mediador siempre tendrá en cuenta la autonomía de la voluntad de las partes, ya que les corresponde a ellas decidir cuál se adapta mejor a sus características y condiciones.
El respeto a la autonomía de la voluntad y las características son factores relevantes para el comercio, transponiendo aquí la expresión de “características propias”, al mercado lex, a los usos y costumbres de cada región, a la cultura propia de cada parte, imperiosamente presente en un entorno internacional.
A propósito: “...the way we are conditioned to see the world in our own culture seems so completely obvious and commonplace that it is difficult to imagine that another culture might do things differently. It is only when you start to identify what is typical in your culture, but different from others, that you can begin to open a dialogue of sharing, learning, and ultimately understanding”[20].
Por tanto, si la mediación, en base a sus valores, principios fundamentales, técnicas y competencias (de los mediadores), sugiere la búsqueda de la justicia en su concepto más amplio, asegurando las características propias de las partes involucradas y facilitando el diálogo en igualdad de condiciones. de oportunidades y libertad, con miras al entendimiento mutuo y la adopción de decisiones en interés de las partes, naturalmente tendría que ser visto como un medio eficaz en el entorno del comercio internacional.
Por tanto, no es casualidad, como se verá a continuación, que la mediación cobra cada vez más importancia en el escenario del comercio internacional, hasta el punto de que se reconoce a través de una Convención, la Convención de las Naciones Unidas sobre Acuerdos de Transacciones. Internacionales resultantes de la Mediación.
III - LA EVOLUCIÓN DE LA MEDIACIÓN EN EL PLAN INTERNACIONAL - CNUDMI Y CONVENCIÓN INTERNACIONAL DE SINGAPUR – 2019
Según la página de inicio de la CNUDMI[21] en la internet, se puede identificar como el “principal órgano jurídico del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del derecho mercantil internacional. Órgano jurídico de composición universal, dedicado a la reforma de la legislación mercantil a nivel mundial durante más de 50 años. La función de la CNUDMI consiste en modernizar y armonizar las reglas del comercio internacional”.
Y fué después de tres años de debate, que la CNUDMI aprobó recientemente - en el año 2019 - una Convención sobre la Ejecución de Acuerdos de Mediación y de una Ley Modelo sobre Mediación Comercial Internacional y Acuerdos Internacionales resultantes de la Mediación.
Los grandes agentes del comercio internacional ya no encontraron en los heterocompositovs medios -la jurisdicción estatal y el propio arbitraje- la agilidad que exigía el ritmo del mercado globalizado.
Además, se anunció que tras la Convención Internacional en Singapur, en agosto del 2019, donde se firmarán los documentos que preverán la aplicación de la mediación internacional, se daria a conocer un modelo de derecho internacional, en línea con la Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Decisiones Arbitrales extranjeros (1958).
La posición de la CNUDMI, por tanto, marca la importancia de la mediación en el escenario del comercio internacional, situación que, en Europa, ya se estaba trabajando, como se mencionó en el capítulo anterior.
Algunos dicen que la Convención de Singapur dará a la mediación el mismo estatus que la Convención de Nueva York, 1958, otorgó al arbitraje.
El Derecho brasileño ya da contenido legal a la Mediación por la Resolución No. 125/2010 del Consejo Nacional de Justicia, por el Código de Procedimiento Civil de 2015 y finalmente por la Ley Federal No. 13.140 / 2015. Y España, como se analizará a continuación, a través de la Ley 5/2012, que incorporó la Directiva 2008/52 / CE a la legislación española.
Sin embargo, la reciente aprobación de la Convención de Singapur representa un firme compromiso de la CNUDMI con la mediación y sin duda resultará en un aumento de la credibilidad y (re) conciencia de la mediación comercial internacional.
La Convención, cuyo texto fue aprobado por la ONU, en la Asamblea General del 20 de diciembre de 2018, fué basada en una propuesta de la CNUDMI, cuya composición incluyó a Brasil y España.
La Convención reconoce la importancia de la mediación como una forma de armonizar las relaciones comerciales internacionales, por lo que vale la pena reproducir su preambulo:
Las Partes en la presente Convención,
Reconociendo el valor que reviste para el comercio internacional la mediación como método de solución de controversias comerciales en que las partes en litigio solicitan a un tercero o terceros que les presten asistencia en su intento de resolver la controversia de manera amistosa,
Observando que la mediación se utiliza cada vez más en la práctica mercantil nacional e internacional como alternativa a los procesos judiciales,
Considerando que el uso de la mediación produce beneficios importantes, como disminuir los casos en que una controversia lleva a la terminación de una relación comercial, facilitar la administración de las operaciones internacionales por las partes en una relación comercial y dar lugar a economías en la administración de justicia por los Estados,
Convencidas de que el establecimiento de un marco para los acuerdos de transacción internacionales resultantes de la mediación que sea aceptable para Estados con diferentes sistemas jurídicos, sociales y económicos contribuiría al desarrollo de relaciones económicas internacionales armoniosas,
Un aspecto importante a considerar en primer plano, se refiere al ámbito de aplicación del Convenio de Singapur, de acuerdo con las disposiciones de su art.Artículo 1 :
Ámbito de aplicación
1. La presente Convención será aplicable a todo acuerdo resultante de la mediación que haya sido celebrado por escrito por las partes con el fin de resolver una controversia comercial (“acuerdo de transacción”) y que, en el momento de celebrarse, sea internacional debido a que:
a) Al menos dos de las partes en el acuerdo de transacción tienen sus establecimientos en Estados diferentes; o
b) El Estado en que las partes en el acuerdo de transacción tienen sus establecimientos no es:
i) El Estado en que se cumple una parte sustancial de las obligaciones derivadas del acuerdo de transacción; o
ii) El Estado que está más estrechamente vinculado al objeto del acuerdo de transacción.
2. La presente Convención no será aplicable a los acuerdos de transacción:
a) Concertados para resolver controversias que surjan de operaciones en las que una de las partes (un consumidor) participe con fines personales, familiares o domésticos;
b) Relacionados con el derecho de familia, el derecho de sucesiones o el derecho laboral.
3. La presente Convención no será aplicable a:
a) Los acuerdos de transacción:
i) Que hayan sido aprobados por un órgano judicial o concertados en el curso de un proceso ante un órgano judicial; y
ii) Que puedan ejecutarse como una sentencia en el Estado de ese órgano judicial;
b) Los acuerdos de transacción que hayan sido incorporados a un laudo arbitral y sean ejecutables como tal.
Pues bien, la Convención (1) trata de la mediación en el ámbito comercial en la resolución de conflictos a través del “acuerdo de transacción”[22] [23]; y (2) resoluciones de conflictos internacionales, es decir, que las partes tengan establecimiento en diferentes Estados.
Por otra parte, el Convenio excluye de su ámbito la mediación en materia de derecho de familia y sucesión, derecho laboral y derecho del consumidor (donde una de las partes es el llamado “consumidor final” del producto o servicio).
La Convención también excluye de su alcance las transacciones jurídicas que tengan fuerza y equivalencia a una sentencia judicial, así como los acuerdos incorporados en los informes arbitrales.
En este sentido, por lo tanto, la Convención separa claramente los entornos de autocomposición de los relacionados con la heterocomposición en la resolución de conflictos.
Se puede concluir que la Convención de las Naciones Unidas sobre Acuerdos de Transacciones Internacionales resultantes de la Mediación, tiene un alcance restringido a la mediación privada extrajudicial en las relaciones comerciales internacionales.
No menos importante es la definición de los requisitos necesarios para el “acuerdo de transacción” indicado. La importancia de la forma escrita y los requisitos establecidos están justificados porque el “acuerdo de transacción” es precisamente el resultado positivo de la mediación, es decir, materializa el acuerdo que las partes alcanzaron como resultado del procedimiento.
Su importancia no solo está relacionada con la credibilidad del procedimiento de mediación, sino con los requisitos formales para el eventual reconocimiento y exigibilidad de las obligaciones en él establecidas, como se verá a continuación.
IV - MEDIACIÓN EN BRASIL.
La mediación comienza a implantarse en Brasil, con carácter de política pública, a través de una iniciativa del Poder Judicial. Es la resolución 125[24]del Consejo Nacional de Justicia, 2010, que hace aparecer la mediación en el escenario de los tribunales brasileños, tal como la conocemos hoy.
Debe ser tratado como un medio alternativo al propio Poder Judicial, para que prevalezca la autonomía de voluntad de las partes en la solución de sus conflictos, a diferencia de lo que sucedió en otros ordenamientos jurídicos, en tierras brasileñas la mediación llegó a
integrarse en las prácticas forenses por la propia estructura de poder a la que debería ser una alternativa, lo que acabó generando mucha resistencia, especialmente por parte de los abogados, a su plena comprensión y aplicación.
La iniciativa del Consejo Nacional de Justicia tuvo el interés inmediato de relevar el sistema judicial brasileño, que, en ese momento, colapsó en medio de 100 millones de demandas en todas las áreas de la Justicia brasileña, en un contexto de una población de poco más de 200 millones población. A pesar de posibles críticas, la propia iniciativa del Poder Judicial tuvo la consecuencia mediada de implantar una cultura, la de la autocomposición, es decir, cuando ambas o una de las partes involucradas encuentra una solución a una controversia diferente a la alcanzada en de una sentencia judicial.
Sin embargo, es solo a partir de 2015 y, casi simultáneamente con la aprobación del nuevo Código de Procedimiento Civil, que la mediación aparece en el escenario positivo brasileño, a través de la Ley 13.140 / 2015. El año 2015, por tanto, es el año en el que surgen los dos marcos legales para la mediación en Brasil:
- A Lei 13.105, de 16 de março de 2015, el Novo Código de Processo Civil;
- a Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, la Ley de Mediación.
Sin embargo, la cultura de la mediación brasileña aún se encuentra bajo la guía de la Resolución CNJ 125/2010 y sus sucesivas actualizaciones, y se puede decir que, junto con el Código de Procedimiento Civil y la Ley de Mediación, forman la tríada regulatoria de la mediación en Brasil.
El Art. 3, en su § 3 del Nuevo CPC, abre la puerta al nuevo concepto de acceso a la justicia, ya no exclusivamente con la mirada del acceso al Poder Judicial, sino también como un instrumento para propiciar la solución de conflictos consensuados ( Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. § 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial).
No es casualidad que el Memorando Explicativo del NCPC [25]contiene la siguiente declaración: “(...) Há mudanças necessárias, porque reclamadas pela comunidade jurídica, e correspondentes a queixas recorrentes dos jurisdicionados e dos operadores do Direito, ouvidas em todo país. Na elaboração deste Anteprojeto de Código de Processo Civil, essa foi uma das linhas principais de trabalho: resolver problemas. Deixar de ver o processo como teoria descomprometida de sua natureza fundamental de método de resolução de conflitos, por meio do qual se realizam valores constitucionais.(...)”
El interés manifiesto del legislador, aunque tardío, se alinea con los movimientos globales que entendieron y entienden la justicia, no solo como esa manifestación extraída de la disposición jurisdiccional, sino como la posibilidad de que los ciudadanos manejen y resuelvan sus conflictos por otros medios. y la mediación es solo uno de ellos.
El acceso a los tribunales está garantizado, según la Constitución Federal de Brasil, en su artículo 5, inciso XXXV, como principio fundamental. Sin embargo, como concepto de justicia, ya no se ve como la única alternativa, sino como la “ultima racio”[26], brindando a los ciudadanos alternativas adecuadas a sus características, así como a las características del conflicto que los rodea.
Con este mismo espíritu, la Ley de Mediación, Ley 13.140 / 2015, define el siguiente concepto en su único párrafo al art.1º : “Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”.
La mediación se centra en los siguientes principios (Art. 2, Ley 13.140 / 2015):
I - imparcialidad del mediador;
II - igualdad entre las partes;
III - oralidad;
IV - informalidad;
V - autonomía de la voluntad de las partes;
VI - búsqueda de consensos;
VII - confidencialidad;
VIII - buena fe.
No menos importante en la composición de los principios esenciales de la mediación, es el principio de voluntariedad, es decir, “§ 2º Ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação” (§ 2º, Art. 2, Ley 13.140 / 2015).
La misma Ley 13.140 / 2015 que define y regula la mediación en Brasil, conceptualiza e identifica la figura del mediador, ya sea Mediador Judicial, Mediador Extrajudicial.
El artículo 4 ya indica que la ley brasileña define dos tipos de mediadores: mediadores judiciales (nombrados por los tribunales) o mediadores extrajudiciales (nombrados por las partes).Art. 4º O mediador será designado pelo tribunal ou escolhido pelas partes.
En todo caso, sin entrar aquí el procedimiento en sí, si la mediación resulta en un acuerdo definitivo, tendrá como título dos naturalezas jurídicas distintas:
a) a) Mediación judicial - el acuerdo resultante, de acuerdo con la ley brasileña, en el Párrafo único del Art. 20, de la Ley 13.140 / 2015, será ratificado por el juez, constituyendo una orden judicial de ejecución[27];
b) b) Mediación extrajudicial - el acuerdo celebrado en mediación extrajudicial que se refiere a derechos disponibles, esencialmente privados, no dependerá de la aprobación para su vigencia, insertándose como orden de ejecución extrajudicial.al[28]
Si bien la ley 13.140 / 15 atribuye diferencias para que el profesional funcione como mediador extrajudicial y judicial, el procedimiento de mediación debe seguirse de manera adecuada, es decir, se deben observar las etapas de la mediación, pero las diferencias deben mantenerse en algunos puntos del procedimiento, como en el caso de la mediación extrajudicial se envía una invitación, mientras que en la mediación judicial la ley procesal determina que a partir de la petición inicial las partes demuestren el interés de participar o no en la audiencia de conciliación y mediación.
A própria lei da mediação estabelece na seção III o procedimento comum para mediação extrajudicial e judicial como também divide as especificidades nos dois procedimentos na subseção I e II.
La ley brasileña también prevé expresamente, en su artículo 23, caput, que si las partes establecen en contrato la llamada “cláusula escalonada”, es decir, “la cláusula que contempla la obligación de las partes de someterse a mediación o conciliación previa al arbitraje o jurisdicción estatal, evitando que la disputa llegue directamente lheterocomposição”[29], o juiz, ou árbitro deverá suspender a jurisdição até que se esgote a tentativa autocomposiva através da mediação.
Art. 23. Se, em previsão contratual de cláusula de mediação, as partes se comprometerem a não iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição, o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação pelo prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às medidas de urgência em que o acesso ao Poder Judiciário seja necessário para evitar o perecimento de direito.
Finalmente, en lo que concierne a la internacionalidad, como ya se ha especificado, la ley brasileña admite expresamente, en el párrafo único del Art. 46, que la parte domiciliada en el exterior, puede optar por aplicar la ley brasileña:
Art. 46. A mediação poderá ser feita pela internet ou por outro meio de comunicação que permita a transação à distância, desde que as partes estejam de acordo.
Parágrafo único. É facultado à parte domiciliada no exterior submeter-se à mediação segundo as regras estabelecidas nesta Lei.
Para dejar clara la presencia de la mediación en el ordenamiento jurídico brasileño, se sigue el marco comparativo de los principios fundamentales:
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
LEI Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015.
LEI DE MEDIAÇÃO
LEI Nº 13.140, DE 26 DE JUNHO DE 2015.
Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.
§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicia
Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.
Parágrafo único. Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.
Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.
§ 1º A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.
§ 2º Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação.
§ 3º Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição.
§ 4º A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais.
Art. 2º A mediação será orientada pelos seguintes princípios:
I - imparcialidade do mediador;
II - isonomia entre as partes;
III - oralidade;
IV - informalidade;
V - autonomia da vontade das partes;
VI - busca do consenso;
VII - confidencialidade;
VIII - boa-fé.
§ 1º Na hipótese de existir previsão contratual de cláusula de mediação, as partes deverão comparecer à primeira reunião de mediação.
§ 2º Ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação.
Art. 3º Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação.
§ 1º A mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele.
§ 2º O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público.
Art. 30. Toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação.
§ 1º O dever de confidencialidade aplica-se ao mediador, às partes, a seus prepostos, advogados, assessores técnicos e a outras pessoas de sua confiança que tenham, direta ou indiretamente, participado do procedimento de mediação, alcançando:
I - declaração, opinião, sugestão, promessa ou proposta formulada por uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito;
II - reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do procedimento de mediação;
III - manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador;
IV - documento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação.
§ 2º A prova apresentada em desacordo com o disposto neste artigo não será admitida em processo arbitral ou judicial.
§ 3º Não está abrigada pela regra de confidencialidade a informação relativa à ocorrência de crime de ação pública.
§ 4º A regra da confidencialidade não afasta o dever de as pessoas discriminadas no caput prestarem informações à administração tributária após o termo final da mediação, aplicando-se aos seus servidores a obrigação de manterem sigilo das informações compartilhadas nos termos do art. 198 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.
Art. 31. Será confidencial a informação prestada por uma parte em sessão privada, não podendo o mediador revelá-la às demais, exceto se expressamente autorizado.
V - MEDIACIÓN EN ESPAÑA
En España, los primeros movimientos relacionados con la mediación, tanto como en Brasil, toman fuerza inicial para el derecho de familia, evolucionando a otras áreas del derecho.
Existen dos normas fundamentales que regulan la mediación civil y mercantil en España, a saber, la Directiva 2008/52 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Ley 05/2012. Si bien el Real Decreto 980/2013 es complementario a la Ley 05/2012, no será objeto de valoración en el presente contexto.
Se parte del concepto insertado en el artículo primero de la ley española: “Se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador.”
Es la esencia de la mediación, por tanto, un rol voluntario de las partes involucradas en el conflicto, un entendimiento muy poco logrado por aquellos profesionales que siempre trabajaron en el modelo tradicional.
Los principios españoles de mediación también se identifican con los principios del derecho brasileño, aunque con características de expresión legislativa más precisa, según lo previsto en los artículos 6 a 10 del citado diploma español, que aquí se reproducen brevemente:
I - voluntariedad y libre albedrío;
II - igualdad entre las partes e imparcialidad de los mediadores;
III- neutralidad;
IV - confidencialidad;
V- buena fe y respeto mutuo
VI - respeto y colaboración con la figura de mediadores
La ley española establece como ámbito de aplicación los conflictos de intereses en materia civil y mercantil, incluido el transfronterizo. Quedan excluidas de su aplicación las leyes penal, mediación en la administración pública, laboral y del consumidor.
Artículo 2. Ámbito de aplicación.
1. Esta Ley es de aplicación a las mediaciones en asuntos civiles o mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable.
En defecto de sometimiento expreso o tácito a esta Ley, la misma será aplicable cuando, al menos, una de las partes tenga su domicilio en España y la mediación se realice en territorio español.
2. Quedan excluidos, en todo caso, del ámbito de aplicación de esta Ley:
a) La mediación penal.
b) La mediación con las Administraciones públicas.
c) La mediación laboral.
Los principios esenciales de la mediación, tanto si se practica en España como en Brasil, pueden considerarse los mismos, a saber: voluntariedad y libre albedrío; igualdad entre las partes e imparcialidad de los mediadores; neutralidad; confidencialidad; buena fe y respeto mutuo, buscando consensos.
También es relevante entender que incluso la mediación judicial, que es la que se practica en el ámbito del Poder Judicial, tiene como consecuencia de su esencia, la flexibilidad del procedimiento. La flexibilidad es una característica que resulta de un ambiente de confidencialidad, en el que el mediador conduce el proceso como una figura neutral e imparcial, abriendo espacios para que las partes jueguen un rol protagónico en la búsqueda de soluciones objetivas para resolver el conflicto.
Desde la perspectiva española, ELORRIETA[30]realiza un análisis detallado de las características de la mediación, a la luz de la Ley 5/2012, agregando, entre otras cosas, que entre las características de la mediación, es relevante señalar que:
“La libertad de los ciudadanos para acudir a la mediación. Em esse sentido el preámbulo de la LM dispone que “el modelo de mediación se basa em la voluntariedade y libre decisión de las partes...El régimen que contiene la Ley se basa em la flexibilidade y em elç respeto a la autonomia de la voluntad de las partes”. Por lo que acudir a um procdimiento de mediación y a um mediador es um acto de libertad, de elección, de decisión de quienes se hallan em uma situación de discrepância, disconformidad o disputa. Y esse acto de lçibertad puede llevar a que acudan y después decidan desistir y acudir a outro cauce diverso, o a alcanzar um acuerdo al finalizar el procedimento de mediación..”
Esa misma libertad naturalmente impone una gran preparación por parte de los mediadores en la conducción de los derechos e intereses de las partes, ya que “la imparcialidade y la neutralidade son dos princípios esenciales de la mediación y em muchas ocasiones se confunden o se habla indistintamente de ellos, cuando em realidade, si bien están intrinsecamente unidos, hacen referencia a cosas distintas”[31] ...El mediador no puede favorecer a ninguna de ellas, há de situarse em uma posición de absoluta equidistância respectode las mismas, respetando los interesses y puntos de vista de cada uma, pero sin tomar partido por alguna em ningún caso”.
Para garantizar que se respeten todos los principios de la mediación, la ley española, a diferencia de la brasileña, como se verá a continuación, regula legalmente la actividad del mediador, a través del Real Decreto 980/2013, precisamente porque la figura del mediador es clave para los objetivos y principios de la mediación. La calidad y credibilidad del instituto de mediación dependerá de la calidad y credibilidad del instituto de mediación.
El Real Decreto 980/2013 establece en su preámbulo: “...la Ley configura un modelo que tiene en la figura del mediador una de sus piezas esenciales, en tanto que responsable de dirigir un procedimiento cuyo propósito es facilitar el consenso en situaciones de conflicto. Por ello la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles hace una apuesta clara por la calidad de la mediación, lo que lleva a imponer determinados requisitos al mediador”. ... La formación del mediador constituye un requisito fundamental del mismo, ligado a la eficacia con la que ha de desempeñar su labor y que, además de la Ley, ampara la Directiva 2008/52/CE, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Esta norma europea establece la obligación de los Estados miembros de fomentar «la formación inicial y continua de mediadores para garantizar que la mediación se lleve a cabo de forma eficaz, imparcial y competente».
A continuación se muestra una tabla comparativa de los principios fundamentales de la Directiva 2008/52 / CE y del Real Decreto 05/2012:
DIRECTIVA 2008/52/CE
REAL DECRETO 5/2012
Artigo 1.o
Objectivo e âmbito de aplicação
1. O objectivo da presente directiva consiste em facilitar o acesso à resolução alternativa de litígios e em promover a resolução amigável de litígios, incentivando o recurso à mediação e assegurando uma relação equilibrada entre a mediação e o processo judicial.
2. A presente directiva é aplicável aos litígios transfronteiriços em matéria civil e comercial, excepto no que se refere aos direitos e obrigações de que as partes não possam dispor ao abrigo do direito aplicável. Não abrange, nomeadamente, as matérias fiscais, aduaneiras ou administrativas, nem a responsabilidade do Estado por actos ou omissões no exercício da autoridade do Estado (acta jure imperii).
3. Na presente directiva, o termo «Estado-Membro» designa qualquer Estado-Membro, com excepção da Dinamarca.
Artículo 3. Mediación en conflictos transfronterizos.
1. Un conflicto es transfronterizo cuando al menos una de las partes está domiciliada o reside habitualmente en un Estado distinto a aquél en que cualquiera de las otras partes a las que afecta estén domiciliadas cuando acuerden hacer uso de la mediación o sea obligatorio acudir a la misma de acuerdo con la ley que resulte aplicable. También tendrán esta consideración los conflictos previstos o resueltos por acuerdo de mediación, cualquiera que sea el lugar en el que se haya realizado, cuando, como consecuencia del traslado del domicilio de alguna de las partes, el pacto o algunas de sus consecuencias se pretendan ejecutar en el territorio de un Estado distinto.
2. En los litigios transfronterizos entre partes que residan en distintos Estados miembros de la Unión Europea, el domicilio se determinará de conformidad con los artículos 59 y 60 del Reglamento (CE) n.º 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.
Artículo 1. Concepto.
Se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador.
Artículo 2. Ámbito de aplicación.
1. Esta Ley es de aplicación a las mediaciones en asuntos civiles o mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable.
En defecto de sometimiento expreso o tácito a esta Ley, la misma será aplicable cuando, al menos, una de las partes tenga su domicilio en España y la mediación se realice en territorio español.
2. Quedan excluidos, en todo caso, del ámbito de aplicación de esta Ley:
a) La mediación penal.
b) La mediación con las Administraciones públicas.
c) La mediación laboral.
. Artículo 7
Confidencialidad de la mediación
1. Dado que la mediación debe efectuarse de manera que se preserve la confidencialidad, los Estados miembros garantizarán, salvo acuerdo contrario de las partes, que ni los mediadores ni las personas que participan en la administración del procedimiento de mediación estén obligados a declarar, en un proceso judicial civil o mercantil o en un arbitraje, sobre la información derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con dicho proceso, excepto:
a) cuando sea necesario por razones imperiosas de orden público en el Estado miembro de que se trate, en particular cuando así lo requiera la protección del interés superior del menor o la prevención de daños a la integridad física o psicológica de una persona, o
b)cuando el conocimiento del contenido del acuerdo resultante de la mediación sea necesaria para aplicar o ejecutar dicho acuerdo.
2. Lo dispuesto en el apartado 1 no impedirá a los Estados miembros aplicar medidas más estrictas para proteger la confidencialidad de la mediación.
Artículo 6. Voluntariedad y libre disposición.
1. La mediación es voluntaria.
2. Cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste.
3. Nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo.
Artículo 7. Igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores.
En el procedimiento de mediación se garantizará que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista por ellas expresados, sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas.
Artículo 8. Neutralidad.
Las actuaciones de mediación se desarrollarán de forma que permitan a las partes en conflicto alcanzar por sí mismas un acuerdo de mediación, actuando el mediador de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13.
Artículo 9. Confidencialidad.
1. El procedimiento de mediación y la documentación utilizada en el mismo es confidencial. La obligación de confidencialidad se extiende al mediador, que quedará protegido por el secreto profesional, a las instituciones de mediación y a las partes intervinientes de modo que no podrán revelar la información que hubieran podido obtener derivada del procedimiento.
2. La confidencialidad de la mediación y de su contenido impide que los mediadores o las personas que participen en el procedimiento de mediación estén obligados a declarar o aportar documentación en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la información y documentación derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con el mismo, excepto:
a) Cuando las partes de manera expresa y por escrito les dispensen del deber de confidencialidad.
b) Cuando, mediante resolución judicial motivada, sea solicitada por los jueces del orden jurisdiccional penal.
3. La infracción del deber de confidencialidad generará responsabilidad en los términos previstos en el ordenamiento jurídico.
Artículo 10. Las partes en la mediación.
1. Sin perjuicio del respeto a los principios establecidos en esta Ley, la mediación se organizará del modo que las partes tengan por conveniente.
2. Las partes sujetas a mediación actuarán entre sí conforme a los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo.
Durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán ejercitar contra las otras partes ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con excepción de la solicitud de las medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos.
El compromiso de sometimiento a mediación y la iniciación de ésta impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a mediación durante el tiempo en que se desarrolle ésta, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.
3. Las partes deberán prestar colaboración y apoyo permanente a la actuación del mediador, manteniendo la adecuada deferencia hacia su actividad.
Como veremos a continuación, aunque la base principal de la mediación es la misma en ambos países, merecen ser destacadas algunas diferencias entre los dos sistemas.
VI - PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE LA LEGISLACIÓN BRASILEÑA Y LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA
Las diferencias entre la legislación brasileña y española se notan mediante un simple examen de cómo estructurar y redactar una ley. A pesar de que son países con constituciones democráticas, la construcción legislativa española y, además, europea está significativamente más matizada en cuanto a la comprensión de la mens legis.
Por ejemplo, con excepción de los principales códigos (civil, procesal civil, penal, procesal penal), las leyes brasileñas no contextualizan los motivos y razones que llevan al legislador a instituir una determinada norma.
Así fue con la mediación, Ley no. 13.140 / 2015[32], que aparece en el positivo ambiente brasileño sin que los ciudadanos sepan por qué, un desconocimiento que ha alcanzado y aún alcanza a la mayoría de los abogados en la actualidad.
De ahí que, frente a entenderse como resultado de un nuevo contexto social y un nuevo concepto de acceso a la justicia, como se informó anteriormente, la ley sufrió mucho rechazo, especialmente por parte de los abogados, como ya se dijo, que aún hoy persiste.
Además, como la mediación surgió de la mano del propio poder judicial, su comprensión como un medio alternativo tampoco fue bien aceptado.
Al ponerse en marcha como política pública, la calificación como mediadores bajo la mano del poder judicial, se puso a disposición de profesionales de mediana calificación, sin ningún conocimiento jurídico que permitiera valorar la importancia de la metodología como medio de resolución de conflictos en un contexto jurídico.
Pese a los aspectos negativos, una de las diferencias en relación a la ley española, dice con su alcance. La ley de mediación brasileña establece inicialmente el siguiente ámbito de aplicación:
Art. 3º Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação.
§ 1º A mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele.
§ 2º O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público
Aquí el legislador entiende que la mediación puede aplicarse a diversas áreas del derecho donde están presentes los llamados derechos disponibles, yendo más allá de los conflictos civiles y comerciales. En cuanto a los derechos indisponibles, siempre que permitan la transacción, pueden ser objeto de mediación, sin embargo, en estos casos, sujetos a aprobación judicial, lo que caracteriza marcadamente algunos derechos familiares.
La ley brasileña permite la resolución de conflictos en la administración pública en su propio capítulo. En su Art. 32, este establece expresamente:
Art. 32. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, no âmbito dos respectivos órgãos da Advocacia Pública, onde houver, com competência para:
I - dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública;
II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público;
III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.
A pesar de las críticas lanzadas anteriormente, el alcance de la mediación a la administración pública tuvo el efecto de adoptar cámaras de conciliación y mediación por parte de varios organismos, de manera inmediata con miras a reducir la inmensa cantidad de procesos judiciales - administración pública el mayor cliente del Poder Judicial brasileño y, mediatamente, con miras a la prevención de conflictos.
Para entender el contexto entonces, es relevante tomar en consideración la posición pionera de una de las cámaras implantadas, en un artículo de 2016, el año inmediatamente posterior a la promulgación de la ley de mediación.o[33]: “Analisando dados obtidos no penúltimo levantamento divulgado na 11ª edição do Relatório Justiça em Números do CNJ em 2015 (ano-base 2014)331, possível se verificar que tramitavam no Brasil mais de 100 milhões de processos judiciais, o que significava, na média, um processo para cada dois brasileiros. Além da constatação deste vertiginoso número de demandas levadas ao judiciário, o levantamento, através da inserção de novos indicadores, permitiu a identificação de que o setor público, nos três níveis de governo, figurava como autor ou como réu em 51% das ações em tramitação, secundados pelas instituições financeiras e pelo setor de telefonia, deixando-se apenas 5 milhões para outros atores – litigantes. Em 18 de outubro de 2016 foi publicada a aguardada 12ª edição do Relatório Justiça em Números (ano-base 2015)332, que, embora conclua que a litigiosidade no Brasil permanece em patamares bastante elevados - um estoque de 74 milhões de ações em tramitação – apresenta, pela primeira vez, o resultado da inserção de uma ferramenta capaz de contabilizar o número de processos resolvidos por meio de acordos (11% das sentenças, resultando aproximadamente 2,9 milhões de processos finalizados de maneira autocompositiva.) a saber: índice de conciliação. Este novo elemento permite se quantificar a contribuição – em termos estatísticos - das políticas de estímulo à conciliação e à mediação no Brasil, uma das linhas de atuação do Conselho Nacional de Justiça desde a sua implantação. A Lei de mediação brasileira admite em seu âmbito de aplicação, a mediação na administração pública. O marco legal desta transformação de postura, contudo, foi a edição da Lei nº 13.140/2015 que introduziu a mediação na ordem jurídica como instrumento de solução de conflitos e autorizou a Administração Pública a criar Câmaras para a prevenção e resolução administrativa de conflitos, no âmbito da sua Advocacia Pública, órgão com competência para: I - dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública; II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público; III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta. A nova legislação específica busca, de fato, a organização do movimento de implantação destes instrumentos com o objetivo de alterar a cultura na litigiosidade e promover a busca de soluções consensuais de conflitos também na esfera da Administração Pública, ampliando as suas possibilidades de disposição. Esta mudança de orientação na forma de atuação da Administração Pública muda, também, a forma como se compreende o princípio da legalidade. A necessidade de viabilizar o amplo controle da legalidade dos atos administrativos é uma das principais responsáveis pela burocratização do modo de agir do Estado, mas sem o qual não há como impedir o arbítrio. Entretanto, o excesso de burocracia e dirigismo legal inibem mais a gestão do que a corrupção, segundo Carlos Ari Stundfeld, que propõe a inversão das prioridades como forma de destravar a gestão pública. A flexibilização na possibilidade de conciliar é uma destas inversões de prioridade da Administração Pública que tem a sociedade como beneficiária, alargando a noção do princípio da legalidade ao ampliar a sua atuação através da competência outorgada à Advocacia Pública no manejo dos instrumentos administrativos de composição de conflitos.”
En un país donde las demandas de la población no están tan bien atendidas como en un país desarrollado, la Administración Pública, como se ha dicho, ocupó (y aún lo hace), un contingente de más del 50% de todo el servicio del Poder Judicial.
Finalmente, también en cuanto al ámbito de aplicación de la mediación, la ley brasileña identifica expresamente algunas especificidades, como la mediación escolar, al tiempo que excluye expresamente la mediación laboral de su ámbito:
Art. 42. Aplica-se esta Lei, no que couber, às outras formas consensuais de resolução de conflitos, tais como mediações comunitárias e escolares, e àquelas levadas a efeito nas serventias extrajudiciais, desde que no âmbito de suas competências.
Parágrafo único. A mediação nas relações de trabalho será regulada por lei própria.
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Otra de las grandes diferencias entre la mediación en Brasil y España, tiene que ver con el grado de responsabilidad y la calificación del mediador, como elemento principal del procedimiento.
No dizer de MORALES[34]”la calidad del processo y de la propia instituición de la mediación passa ineludiblemente por la profesionalidad y cualificación de los mediadores que han de llevarla a cabo”.
Es cierto que la ley brasileña también habla de desarrollo profesional continuo, sin embargo, no dice nada sobre la responsabilidad del mediador, a diferencia de la mediación española.
La ley española exige que, además de la educación superior y la educación y formación acreditadas, el mediador tenga un seguro de responsabilidad civil para poder actuar como tal.:
Artículo 11. Condiciones para ejercer de mediador.
1. Pueden ser mediadores las personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión.
2. El mediador deberá contar con formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas. Esta formación específica proporcionará a los mediadores los necesarios conocimientos jurídicos, psicológicos, de técnicas de comunicación, de resolución de conflictos y negociación, así como de ética de la mediación, a nivel tanto teórico como práctico.
3. El mediador deberá suscribir un seguro o garantía equivalente que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuación en los conflictos en que intervenga.
La ley brasileña, especialmente en lo que respecta a los mediadores privados, llamados extrajudiciales, no exige ningún criterio, permitiendo que el mercado regule la actividad profesional.
Es cierto que existen algunos organismos certificadores que buscan capacitar mediadores, sin embargo, la falta de regulación y la falta de cualquier tipo de fiscalización, pueden ser factores de descrédito, merecedores de ser objeto de revisión legislativa.
Lamentablemente, incluso la doctrina se posiciona positivamente en el sentido de que no existe regulación[35]: “Nos últimos 20 anos houve diversas propostas de certificação de mediadores. Dentro da Resolução 125 de CNJ há exigências de cursos aprovados para alguém se tornar mediador judicial, cuja remuneração, até o presente momento, está em discussão. A Lei de Mediação não define carteira para mediadores e por isso entendemos que a definição do mediador é qualquer pessoa que se define como mediador. Em relação à Mediação Empresarial podemos esperar que com o tempo o próprio mercado definirá quem é competente”.”
Este tipo de puesto, por supuesto, no es bien aceptado por todos los segmentos, especialmente por la ley.
PRINCIPALES DIFERENCIAS:
Ley española
Ley brasileña
ámbito de aplicación civil y comercial, incluidos los conflictos transfronterizos
Derechos disponibles y indisponbibles, o sea conflictos civiles, comerciales, de la administración pública, excluidos los conflictos laborales
el mediador privado debe tener un seguro de responsabilidad civil
los mediadores privados no sufren ningún tipo de regulación
VII - REQUISITOS FORMALES Y EFECTOS DE LOS ACUERDOS DE TRANSACCIÓN EN MEDIACIÓN EN EL COMERCIO INTERNACIONAL - BRASIL Y ESPAÑA
Uno de los temas más importantes y debatidos en el ámbito del Derecho Internacional Privado, especialmente en lo que respecta a las relaciones comerciales, se refiere al valor jurídico, la denominada seguridad jurídica.
Con el único fin de situar el tema del convenio de mediación, para que quienes se relacionan con el comercio internacional puedan dar valor y la debida seguridad, nos ocupamos de los requisitos formales, así como de la fuerza ejecutiva, para tal fin haciendo un panorama comparativo entre los requisitos formales de la Convención de España, Brasil y Singapur. Partimos de este último, ya que es el estándar internacional que define los criterios para un acuerdo de transacción de relaciones comerciales, resultante de la mediación.
Regístrese aquí que, hasta el momento, a pesar de que Brasil y España aún no han firmado la Convención[36] después de su presentación en Singapur en agosto de 2019, los dos países participaron activamente entre los 36 [37]países que eran miembros de la Comisión responsables de su labor de desarrollo.
Pues bien, el Art. 3 de la Convención establece sus principios generales, seguidos de los requisitos que deben contener los convenios transaccionales, a los efectos de lograr los efectos de su reconocimiento.:
Principios generales
1. Cada Parte en la Convención ordenará la ejecución de los acuerdos de transacción de conformidad con sus normas procesales y en las condiciones establecidas en la presente Convención.
2. Si surgiera una controversia acerca de una cuestión que una parte alegue que ya ha sido resuelta mediante un acuerdo de transacción, la Parte en la Convención deberá permitir a la parte invocar el acuerdo de transacción de conformidad con sus normas procesales y en las condiciones establecidas en la presente Convención, a fin de demostrar que la cuestión ya ha sido resuelta.
A su vez, el artículo 4 del Convenio de Singapur, indica cuáles son los requisitos formales obligatorios que debe contener un Contrato de Transacción, para que pueda estar sujeto a los efectos del Convenio:
Artículo 4
Requisitos para hacer valer un acuerdo de transacción
1. Toda parte que desee hacer valer un acuerdo de transacción de conformidad con la presente Convención deberá presentar a la autoridad competente de la Parte en la Convención en que se soliciten medidas:
a) El acuerdo de transacción firmado por las partes;
b) Pruebas de que se llegó al acuerdo de transacción como resultado de la mediación, por ejemplo:
i) La firma del mediador en el acuerdo de transacción;
ii) Un documento firmado por el mediador en el que se indique que se realizó la mediación;
iii) Un certificado expedido por la institución que administró la mediación; o
iv) A falta de las pruebas indicadas en los incisos i), ii) o iii), cualquier otra prueba que la autoridad competente considere aceptable.
2. El requisito de que el acuerdo de transacción esté firmado por las partes o, cuando corresponda, por el mediador, se dará por cumplido respecto de una comunicación electrónica:
a) Si se utiliza un método para determinar la identidad de las partes o del mediador y para indicar la intención que tienen las partes o el mediador respecto de la información contenida en la comunicación electrónica; y
b) Si el método empleado:
i) O bien es tan fiable como sea apropiado para los fines para los que se generó o transmitió la comunicación electrónica, atendidas todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo que sea pertinente; o
ii) Se ha demostrado en la práctica que, por sí solo o con el respaldo
de otras pruebas, dicho método ha cumplido las funciones enunciadas en el apartado a) supra.
3. Si el acuerdo de transacción no estuviera redactado en un idioma oficial de la Parte en la Convención en que se soliciten medidas, la autoridad competente podrá pedir una traducción del acuerdo a ese idioma.
4. La autoridad competente podrá exigir cualquier documento que sea necesario para verificar que se han cumplido los requisitos establecidos en la Convención.
5. Al examinar la solicitud de medidas, la autoridad competente deberá actuar con celeridad.
Ya se ha mencionado que la ley de mediación española define expresamente en el artículo 3.2, la aplicación de normas comunitarias a efectos de reconocimiento y ejecución de los litigios transfronterizos, es decir, en los que las partes residan en estados miembros de la Unión Europea:
2. En los litigios transfronterizos entre partes que residan en distintos Estados miembros de la Unión Europea, el domicilio se determinará de conformidad con los artículos 59 y 60 del Reglamento (CE) n.º 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.
En cuanto al acuerdo en sí, es el artículo 23 de la Ley el que indica cuáles serían los requisitos del acuerdo:
Artículo 23. El acuerdo de mediación.
1. El acuerdo de mediación puede versar sobre una parte o sobre la totalidad de las materias sometidas a la mediación.
En el acuerdo de mediación deberá constar la identidad y el domicilio de las partes, el lugar y fecha en que se suscribe, las obligaciones que cada parte asume y que se ha seguido un procedimiento de mediación ajustado a las previsiones de esta Ley, con indicación del mediador o mediadores que han intervenido y, en su caso, de la institución de mediación en la cual se ha desarrollado el procedimiento.
2. El acuerdo de mediación deberá firmarse por las partes o sus representantes.
3. Del acuerdo de mediación se entregará un ejemplar a cada una de las partes, reservándose otro el mediador para su conservación.
El mediador informará a las partes del carácter vinculante del acuerdo alcanzado y de que pueden instar su elevación a escritura pública al objeto de configurar su acuerdo como un título ejecutivo.
4. Contra lo convenido en el acuerdo de mediación sólo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos.
Al dar efecto a la Directiva 2008/52 / CE, la ley española indica expresamente, en su Título V, los Arts. 25, 26 y 27, son requisitos de formalización, para poder lograr la ejecución de los acuerdos.
De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 23 antes mencionado, el mediador está obligado a informar a las partes del carácter vinculante de un acuerdo de mediación, incluida la posibilidad de ser objeto de ejecución.
Segundo MORALES[38] “el caráter vinculante del acuerdo de mediación dimana de su propia naturaliza de contrato inter partes y así se lo ha de hacer saber el mediador a las propias partes, significándoles la posibilidad que tienen de hacer valer el mismo ante um tribunal em caso de incumplimiento de alguna de las obligaciones pactadas, pero no de solicitar diretamente su ejecución”.
La legislación española establece expresamente que, para tener poder ejecutivo, el acuerdo de mediación debe formalizarse mediante escritura pública, o aprobación judicial, lo que constituye la garantía que tienen las partes sobre el resultado esperado de la mediación.
En Brasil, como la Ley de Mediación no establece requisitos sobre el acuerdo de transacción, solo en cuanto al procedimiento, debemos acudir al Código Civil brasileño.[39] que define la transacción en los Arts. 840 a 850. La ley brasileña no indica expresamente requisitos formales, sin embargo, dado que la transacción se inserta en el Título VI (De los diversos tipos de contrato), debe tratarse como un contrato y, además, debe suponerse amistoso, teniendo en cuenta que en el transacción “ concessões recíprocas envolvem as partes contratantes”[40].
Al final del procedimiento de mediación, la ley establece que se debe redactar un término convenio o no convenido. El acuerdo, como ya se mencionó, es un contrato que es una reunión de la voluntad de las partes, como tal, debe contener la calificación de las partes, la identificación de su objeto, la definición de las respectivas obligaciones, las pautas en cuanto a dónde, cómo, cuándo se van a cumplir estas obligaciones y las consecuencias del incumplimiento, así como el foro, o la forma en que se requerirá el cumplimiento, las firmas de las partes y sus representantes, así como del mediador.
Así, bajo la ley brasileña, el término del contrato resultante de la mediación es un contrato que producirá efectos entre todos los involucrados, al igual que cualquier contrato privado.
Sin embargo, existen diferencias respecto a la figura del mediador y al contexto que no pueden dejar de ser consideradas, pues influyen en el tema de la ejecución, a saber: la ley brasileña diferencia los efectos del acuerdo resultante de la mediación, según que el mediador esté acreditado por el poder judicial, o no.
Un convenio de mediación celebrado en la corte, es decir, en el contexto de un proceso judicial, de acuerdo con la ley brasileña, está sujeto a aprobación judicial, por lo tanto, será un título ejecutivo judicial, de acuerdo con las disposiciones del Art. 515, del Código de Procedimiento Civil:
Art. 515. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título:
II - a decisão homologatória de autocomposição judicial;
En cuanto a los acuerdos de mediación que se hayan realizado fuera del contexto de los procesos judiciales, el Código de Procedimiento Civil de 2015 establece que el término acuerdo extrajudicial es un título ejecutivo extrajudicial, siempre que sea realizado por un mediador acreditado por el Poder Judicial:
Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais:
(…)
IV – o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal;
En particular, se entiende que aquí el legislador estaría tratando con mediadores acreditados por el tribunal, o insertados en alguno de los órganos señalados, diferenciando este título de los realizados en un ámbito privado, por mediadores privados y no acreditados por los tribunales.
Para el presente estudio, sin embargo, nos interesa tratar la mediación privada y un mediador que no está acreditado por el poder judicial brasileño, es decir, el que la ley brasileña indica en su art.9º[41],el llamado mediador extrajudicial. En este caso, el contrato de mediación (o Contrato de Transacción) tendrá el efecto de orden de ejecución extrajudicial, en dos casos, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 784, del CPC, es decir, en sus incisos II y III:
Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais:
II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor;
III - o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas;
A diferencia del derecho español, el derecho brasileño otorga una facultad a la forma de escritura pública.
Por último, conviene abordar aquí también la elección del foro. Ley brasileña, en el Código de Procedimiento Civil, en los Arts. 25 y 63, admite la elección de foro extranjero, respetando la autonomía de la voluntad en los contratos internacionales:
Art. 25. Não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu na contestação.
Art. 63. As partes podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações.
1º A eleição de foro só produz efeito quando constar de instrumento escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico.
2º O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes.
3º Antes da citação, a cláusula de eleição de foro, se abusiva, pode ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz, que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu.
4º Citado, incumbe ao réu alegar a abusividade da cláusula de eleição de foro na contestação, sob pena de preclusão.
Para reforzar este entendimiento, conviene remitirse a la referencia jurisprudencial actualizada en la Corte de Justicia de São Paulo[42], en el examen de un contrato internacional. entre una empresa brasileña y una norteamericana, cuyo foro libremente elegido entre las partes era un foro extranjero:
“Exceção de incompetência - cláusula de eleição de foro - contrato regido pelas leis do Estado de Utah/EUA – incidência do art. 25 do CPC - ausência de abusividade –competência exclusiva da autoridade judicial estrangeira reconhecida – ação julgada extinta - sentença mantida - recurso improvido.”
Significa decir que, si se cumplen los requisitos contractuales formales típicos, la ley brasileña permite a las partes, en un contrato internacional, elegir un foro extranjero, incluso si las obligaciones se cumplirán en territorio brasileño. Transponiendo este contrato al plan de mediación, aquí llamado “acuerdo de transacción”, también se puede concluir que en este entorno, incluso si las partes concluyen el acuerdo en territorio brasileño, serán libres de elegir el foro extranjero.
Para completar este capítulo, es imperativo introducir información sobre la implementación de los acuerdos de mediación firmados en los respectivos países.
Como ya se ha indicado respecto a la legislación española, es decir, la propia ley de mediación indica el alcance y la exigibilidad del contrato de mediación extranjero.
Como acuerdo de mediación celebrado en España, sólo se puede ejecutar en Brasil, según la ley brasileña, si cumple con los requisitos ejecutivos propios de la ley española y si Brasil es el lugar donde se cumple la obligación. Esto es lo que se entiende en las disposiciones de los párrafos 2 y 3 del Art. 784, del Código de Processo Civil Brasileño..
...
§ 2º Os títulos executivos extrajudiciais oriundos de país estrangeiro não dependem de homologação para serem executados.
§ 3º O título estrangeiro só terá eficácia executiva quando satisfeitos os requisitos de formação exigidos pela lei do lugar de sua celebração e quando o Brasil for indicado como o lugar de cumprimento da obrigação.
En cuanto al tema, requisitos formales y efectos ejecutivos, se presenta un cuadro comparativo:
Convención de las Naciones Unidas sobre los Acuerdos de Transacción Internacionales Resultantes de la Mediación
Ley española
Ley brasileña
Artículo 3
Principios generales
1. Cada Parte en la Convención ordenará la ejecución de los acuerdos de transacción de conformidad con sus normas procesales y en las condiciones establecidas en la presente Convención.
2. Si surgiera una controversia acerca de una cuestión que una parte alegue que ya ha sido resuelta mediante un acuerdo de transacción, la Parte en la Convención deberá permitir a la parte invocar el acuerdo de transacción de conformidad con sus normas procesales y en las condiciones establecidas en la presente Convención, a fin de demostrar que la cuestión ya ha sido resuelta.
Artículo 4
Requisitos para hacer valer un acuerdo de transacción
1. Toda parte que desee hacer valer un acuerdo de transacción de conformidad con la presente Convención deberá presentar a la autoridad competente de la Parte en la Convención en que se soliciten medidas:
a) El acuerdo de transacción firmado por las partes;
b) Pruebas de que se llegó al acuerdo de transacción como resultado de la mediación, por ejemplo:
i) La firma del mediador en el acuerdo de transacción;
ii) Un documento firmado por el mediador en el que se indique que se realizó la mediación;
iii) Un certificado expedido por la institución que administró la mediación; o
iv) A falta de las pruebas indicadas en los incisos i), ii) o iii), cualquier otra prueba que la autoridad competente considere aceptable.
2. El requisito de que el acuerdo de transacción esté firmado por las partes o, cuando corresponda, por el mediador, se dará por cumplido respecto de una comunicación electrónica:
a) Si se utiliza un método para determinar la identidad de las partes o del mediador y para indicar la intención que tienen las partes o el mediador respecto de la información contenida en la comunicación electrónica; y
b) Si el método empleado:
i) O bien es tan fiable como sea apropiado para los fines para los que se generó o transmitió la comunicación electrónica, atendidas todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo que sea pertinente; o
ii) Se ha demostrado en la práctica que, por sí solo o con el respaldo
de otras pruebas, dicho método ha cumplido las funciones enunciadas en el apartado a) supra.
3. Si el acuerdo de transacción no estuviera redactado en un idioma oficial de la Parte en la Convención en que se soliciten medidas, la autoridad competente podrá pedir una traducción del acuerdo a ese idioma.
4. La autoridad competente podrá exigir cualquier documento que sea necesario para verificar que se han cumplido los requisitos establecidos en la Convención.
5. Al examinar la solicitud de medidas, la autoridad competente deberá actuar con celeridad.
Artículo 3. Mediación en conflictos transfronterizos.
1. Un conflicto es transfronterizo cuando al menos una de las partes está domiciliada o reside habitualmente en un Estado distinto a aquél en que cualquiera de las otras partes a las que afecta estén domiciliadas cuando acuerden hacer uso de la mediación o sea obligatorio acudir a la misma de acuerdo con la ley que resulte aplicable. También tendrán esta consideración los conflictos previstos o resueltos por acuerdo de mediación, cualquiera que sea el lugar en el que se haya realizado, cuando, como consecuencia del traslado del domicilio de alguna de las partes, el pacto o algunas de sus consecuencias se pretendan ejecutar en el territorio de un Estado distinto.
2. En los litigios transfronterizos entre partes que residan en distintos Estados miembros de la Unión Europea, el domicilio se determinará de conformidad con los artículos 59 y 60 del Reglamento (CE) n.º 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.
Artículo 23. El acuerdo de mediación.
1. El acuerdo de mediación puede versar sobre una parte o sobre la totalidad de las materias sometidas a la mediación.
En el acuerdo de mediación deberá constar la identidad y el domicilio de las partes, el lugar y fecha en que se suscribe, las obligaciones que cada parte asume y que se ha seguido un procedimiento de mediación ajustado a las previsiones de esta Ley, con indicación del mediador o mediadores que han intervenido y, en su caso, de la institución de mediación en la cual se ha desarrollado el procedimiento.
2. El acuerdo de mediación deberá firmarse por las partes o sus representantes.
3. Del acuerdo de mediación se entregará un ejemplar a cada una de las partes, reservándose otro el mediador para su conservación.
El mediador informará a las partes del carácter vinculante del acuerdo alcanzado y de que pueden instar su elevación a escritura pública al objeto de configurar su acuerdo como un título ejecutivo.
4. Contra lo convenido en el acuerdo de mediación sólo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos.
Acuerdo de Transacción ( mediación) = transacción del Codigo Civil Brasileño – Arts. 840 a 850;
Como la transacción es un contrato, se entiende que el acuerdo de mediación privada debe tener los mismos requisitos que un contrato privado.
Ejecución de los acuerdos
Artículo 25. Formalización del título ejecutivo.
1. Las partes podrán elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado tras un procedimiento de mediación.
El acuerdo de mediación se presentará por las partes ante un notario acompañado de copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento, sin que sea necesaria la presencia del mediador.
2. Para llevar a cabo la elevación a escritura pública del acuerdo de mediación, el notario verificará el cumplimiento de los requisitos exigidos en esta Ley y que su contenido no es contrario a Derecho.
3. Cuando el acuerdo de mediación haya de ejecutarse en otro Estado, además de la elevación a escritura pública, será necesario el cumplimiento de los requisitos que, en su caso, puedan exigir los convenios internacionales en que España sea parte y las normas de la Unión Europea.
4. Cuando el acuerdo se hubiere alcanzado en una mediación desarrollada después de iniciar un proceso judicial, las partes podrán solicitar del tribunal su homologación de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Artículo 26. Tribunal competente para la ejecución de los acuerdos de mediación.
La ejecución de los acuerdos resultado de una mediación iniciada estando en curso un proceso se instará ante el tribunal que homologó el acuerdo.
Si se tratase de acuerdos formalizados tras un procedimiento de mediación será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se hubiera firmado el acuerdo de mediación, de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Artículo 27. Ejecución de los acuerdos de mediación transfronterizos.
1. Sin perjuicio de lo que dispongan la normativa de la Unión Europea y los convenios internacionales vigentes en España, el reconocimiento y ejecución de un acuerdo de mediación se producirá en la forma prevista en la Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil.
2. Un acuerdo de mediación que no haya sido declarado ejecutable por una autoridad extranjera sólo podrá ser ejecutado en España previa elevación a escritura pública por notario español a solicitud de las partes, o de una de ellas con el consentimiento expreso de las demás.
3. El documento extranjero no podrá ser ejecutado cuando resulte contrario al orden público español.
LEI Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015( Codigo de Processo Civil)
Arts. 25 e 63 – libre elección de foro;
Acuerdo de mediación con mediadores privados no acreditados:
Títulos ejecutivos extrajudiciais do Art. 784, incisos II e III
Acuerdos de mediación con mediadores acreditados por el poder judicial:
Título ejecutivo extrajudicial
do Art. 784, IV
§ 2º e 3º - condicionan que el título esté amparado en la forma legalmente prevista en el país de origen y que Brasil sea el lugar de cumplimiento de la obligación.
Los convenios de mediación intrajudicial, es decir, realizados dentro de un proceso judicial y ratificados en los tribunales, serán títulos ejecutivos judiciales.
Art. 515, II, Código de Processo Civil
VIII - MEDIACIÓN EN LÍNEA
Tanto la ley española de mediación como la brasileña ya preveían la mediación por medios electrónicos, o la llamada mediación online, hoy, gracias al advenimiento de la pandemia del covid, catapultada a una nueva normalidad.
La mencionada Resolución 125, de la CNJ, fue actualizada recientemente mediante la Resolución núm. 326, de 6.26.2020, que crea el Sistema de Conciliación y Mediación Digital, a saber:
“6º Para o desenvolvimento da rede referida no art. 5º desta Resolução, caberá ao Conselho Nacional de Justiça:
X – criar Sistema de Mediação e Conciliação Digital ou a distância para atuação pré-processual de conflitos e, havendo adesão formal de cada Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, para atuação em demandas em curso, nos termos do art. 334, § 7º, do Código de Processo Civil de 2015 e do art. 46 da Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015 (Lei de Mediação) (Redação dada pela Resolução nº 326, de 26.6.2020).
Estas recientes normas van en paralelo con la también reciente Ley General de Protección de Datos, Ley N ° 13.709, de 14 de agosto de 2018, cuya vigencia, no obstante, comenzó en agosto del actual año 2020 y cuya prórroga, aplicación y debate, son todavía muy recientes en el escenario jurídico brasileño.
Sin embargo, la ley de mediación brasileña ya preveía la mediación por medios electrónicos, en su artículo 46, incluyendo, en su único párrafo, la capacidad de la persona domiciliada en el extranjero para optar por aplicar la ley brasileña:
Art. 46. A mediação poderá ser feita pela internet ou por outro meio de comunicação que permita a transação à distância, desde que as partes estejam de acordo.
Parágrafo único. É facultado à parte domiciliada no exterior submeter-se à mediação segundo as regras estabelecidas nesta Lei.
En España, la Ley de Mediación (5/2012) dispone, en su artículo 24:
Artículo 24. Actuaciones desarrolladas por medios electrónicos.
1. Las partes podrán acordar que todas o alguna de las actuaciones de mediación, incluida la sesión constitutiva y las sucesivas que estimen conveniente, se lleven a cabo por medios electrónicos, por videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen, siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación previstos en esta Ley.
2. La mediación que consista en una reclamación de cantidad que no exceda de 600 euros se desarrollará preferentemente por medios electrónicos, salvo que el empleo de éstos no sea posible para alguna de las partes.
En el entendimiento de VÁZQUEZ[43]”la ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles recoge una posición nada rígida y abierta del legislador español para aceptar una diversidad de tecnologías y recursos en línea, como soportes válidos para abordar un procedimiento de mediación electrónica acorde con la normativa vigente”.
Sin embargo, mientras en Brasil se habló de soluciones alternativas de conflictos y, más específicamente, de mediación, solo en 2010, a través de la ya mencionada Resolución 125/2010, del Consejo Nacional de Justicia, Europa desde 2000 se preocupó, a través del denominado “LIVRO VERDE”, por el tema relacionado con los médios resolución de conflito alternativa en materia civil y mercantil, también del mismo año Directiva 2000/31 / CE sobre comercio electrónico.
Existen varias normativas europeas que buscan mejorar el tema de la protección online, ya sea en materia de confidencialidad, garantías de protección de datos, firmas electrónicas, en definitiva, tantas como las demandas que generan las nuevas tecnologías, hay inversiones legislativas en el sentido de crear medios protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Este es el caso, por ejemplo, de la Directiva 2013/11 / UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que ya se preocupó por asegurar medios efectivos para garantizar el acceso a la justicia, como se revela en uno de sus considerandos. (4): La garantía de un acceso a vías sencillas, eficaces, rápidas y asequibles para resolver los litigios nacionales y transfronterizos derivados de contratos de compraventa o de prestación de servicios debe beneficiar a los consumidores y, por consiguiente, reforzar su confianza en el mercado. Dicho acceso debe garantizarse tanto para las transacciones en línea como para las que no lo son, siendo especialmente importante cuando los consumidores compran en otro país.”
O mesmo ritmo de regulação brasileiro, antes mencionado, aplica-se às soluções de conflito online, em que pese a recente aprovação da lei geral de proteção de dados, a Lei n. 13.709, de agosto de 2018, tenha surgido no cenário brasileiro somente dois anos após a Diretiva 2016/679/CE.
Finalmente, es relevante para este capítulo, al menos como referencia a la reciente aprobación de la Ley 06/2020, que regula determinados aspectos de los servicios electrónicos fiables, como se reflejarán naturalmente en el entorno de la mediación electrónica, una vez que se respeten los principios fundamentales de la mediación ya discutida en el presente trabajo.
IX - CONCLUSIÓN
El hecho inspirador para buscar más elementos sobre la mediación, fue la realización de una mediación internacional que involucró a dos empresarios, uno español y otro brasileño. La mediación entre ambos, luego realizada de forma empírica y sin la formación suficiente en sus propias técnicas y habilidades, sirvió de base para una mayor reflexión sobre la eficacia de la mediación como medio de resolución de conflictos y sobre las diversas posibilidades que el instituto podía brindar. .
El caso concreto, de una joint venture de joint ventures en el ámbito de la construcción civil, sirvió para identificar, no solo las ya conocidas dificultades de comunicación derivadas de los diferentes idiomas, sino la incomprensión derivada de la enorme diferencia en la cultura empresarial de cada uno de los socios.
La mediación del caso concreto, por haber tenido éxito, permitió conocer mejor las necesidades de ambos y, al final, evitó que los medianos empresarios tuvieran que vivir un proceso judicial intenso, largo y costoso. También permitió la renegociación de los cimientos de la alianza, que, finalmente, superando la inminencia de un conflicto, comenzó a experimentar buenos resultados.
Se podría desarrollar más sobre la mediación y sus beneficios, ya que el tema es fascinante e implica una tendencia global hacia la simplificación de todos los sistemas.
Al fin y al cabo, incluso ante el gran desafío de Pandemic, el entorno legal ya estaba siendo cuestionado ante su incapacidad para comprender y cumplir de manera rápida y adecuada los derechos que la sociedad digital e inmediata comenzaba a exigir.
El acuerdo, tanto por voluntad de las partes como por su propia valoración y juicio de conveniencia, sugiere una simplificación, una reducción de costos y una rapidez en la resolución de cualquier demanda o conflicto.
El acuerdo es la posibilidad que los individuos involucrados en cualquier disputa, conflicto o demanda tengan de generar una solución a través de sus propios valores, valoraciones, sumas y divisiones, teniendo en cuenta sus propias características.
Y, al fin y al cabo, los tiempos son diferentes, hay nuevos valores, nuevos conceptos, comportamientos y nuevos intereses y derechos, que aparecen, además, a una velocidad vertiginosa.
La internet y sus múltiples y aparentemente infinitas capacidades crearon lo que muchos académicos ya han identificado como un “sociedade civil mundial que desconhece fronteiras” [44].
Esta misma sociedad globalizada avanza hacia la parametrización de su conducta, derechos e intereses, la gran mayoría en el proceso de superación de los tradicionales referentes internos constitucionales y legales de los países.
Esto no significa que estemos avanzando hacia el exterminio de los ordenamientos jurídicos de cada país, sino, más bien, hacia un cambio de enfoque mayor y profundo.
A pesar de las dudas de algunos, la pandemia fue un detonante para revelar casi una uniformidad de los sistemas legales, porque en la sociedad igualitaria de Internet ya no se percibe la diferencia, por ejemplo, entre los sistemas legales más conocidos de Occidente, el derecho consuetudinario y derecho civil.
Pero es cierto que los derechos virtuales suelen estar estandarizados, de ahí que el trabajo atribuido a Inteligencia Artificial y algoritmos se amplíe cada vez más.
Es evidente que el tema de la inclusión y exclusión digital no puede dejarse de lado, pero aquí representa una mera referencia para estimular la reflexión. La verdad, ahora acentuada, es que nunca antes la humanidad había sido tan igualitaria en derechos y deberes.
Y la misma igualdad que brinda Internet, representa una simplificación de hechos de la vida civil: compras de bienes y servicios, contratos inmobiliarios, consultas médicas, docencia, amistad, contratos de noviazgo, matrimonio, construcción de familias multiculturales, entre otros.
El conjunto de factores y subfactores de esta nueva sociedad en movimiento, por tanto, conducen a un camino que requiere más reflexión y que debe resultar en soluciones más simplificadas, pero muy equilibradas.
Por otro lado, el conflicto representa un conjunto de costos elevados para el ciudadano: económicos, morales, psicológicos, sociales. En el entorno del comercio internacional, solo las grandes empresas tenían acceso al arbitraje, la alternativa más utilizada, pero conocida por ser cara y elitista.
La dinámica de la globalización, sin embargo, colocó el derecho internacional en la vida cotidiana de las pequeñas y medianas empresas, convirtiendo a los propietarios de pequeñas empresas del interior de Brasil, por ejemplo, en proveedores de servicios a pequeñas empresas del otro lado del planeta.
El acuerdo, o la búsqueda del acuerdo, debe ir de la mano de esta nueva realidad simplificada que ha proporcionado la gran red, a una escala que, hace unas décadas, ni siquiera podía imaginarse. La búsqueda de soluciones consensuadas, por tanto, forma parte de la nueva cultura de simplificación y debe ser muy bienvenida en el ámbito legal: resuelve conflictos en menos tiempo, a menor costo, tiende a ser más sostenible, especialmente cuando es construida por los propios clientes ( respetando su propia cultura y negocio). Es una forma, sin duda, menos estresante para las partes involucradas y los profesionales, que el litigio.
Por tanto, no es casualidad que el entorno antes mencionado de Soluciones Alternativas de Conflictos coja fuerza y, más recientemente, cobra más fuerza en su versión online.
LÉVY[45] dice que vivimos en un momento de "inundación", comparado metafóricamente con una inundación bíblica. La inundación aquí se refiere al impresionante aumento de población de las últimas décadas. El autor afirma que hay dos opciones posibles ante este proceso: una es el exterminio, la guerra, el “exterminio del diluvio atómico”. En este caso, la vida humana ya no tiene ningún valor.
La segunda hipótesis sería, en sus propias palabras, “la exaltación del individuo, el ser humano considerado como el recurso más valioso, maravilloso e invaluable. Para valorar el valor, haremos un gran esfuerzo para tejer incansablemente relaciones entre edades, géneros, naciones y culturas, a pesar de las dificultades y conflictos. La segunda solución, simbolizada por las telecomunicaciones, implica el reconocimiento del otro, la aceptación y ayuda mutua, la cooperación, la asociación, la negociación, además de las diferencias de puntos de vista e intereses. Las telecomunicaciones son de hecho responsables de ampliar las posibilidades de contacto amistoso, transacciones contractuales, transferencia de conocimiento, intercambio de conocimiento, descubrimiento pacífico de diferencias de un punto a otro del mundo ”.
Siguiendo la misma lógica de tantos pensadores, concluimos que ganamos más si colaboramos más. Al resolver los conflictos en colaboración, estaremos ganando más ventajas que, en efecto, repercuten en la comunidad y en este sentido de preservar la condición humana como valor.
La resolución de conflictos a través de la búsqueda de consensos, por tanto, es una estrategia de gran valor añadido.REBOUÇAS[46], Rodrigo Fernandes, por exemplo, refere que “a humanidade presencia diuturnamente uma verdadeira ruptura com os padrões de comunicação e de transação negocial, entre outros. A velocidade assumida no trato das relações negociais, especialmente pela multiplicação dos negócios jurídicos realizados à distância, graças a uma evolução da tecnologia e da comunicação inimaginável há menos de um século, permite a condução e direção de empresas, de atividades comerciais, de consultoria jurídica e até mesmo de cirurgias médicas realizadas à distância, sem se falar em aviões não tripulados, Drones entre inúmeras outras novas tecnologias que cercam o nosso dia a dia, tornando premente e necessária a releitura da autonomia privada no trato das relações comerciais, uma vez que há, cada vez menos, possibilidade de formação de contratos com declaração de vontade tal como conhecíamos nos três primeiros quartos do século XX.”
Si esto es así y volviendo al tema del acuerdo como medio para resolver parte de los conflictos humanos, en la realidad actual, por el destino de quienes antes ni siquiera imaginaban que existían otras opciones, un conflicto se puede resolver cumpliendo con los libres albedríos y mediante metodologías que facilitar este objetivo, que es el caso de la mediación aquí comentada.
Y el nuevo ecosistema virtual, impone un doble cambio de paradigmas a todos los profesionales que trabajan en la resolución de conflictos. No solo se espera esto profissional que amplie a compreensão sobre os métodos consensuais propriamente ditos mas, igualmente, que adapte e compreenda as metodologias e procedimentos a esse mundo digital.
Comprender qué es la mediación, ya sea presencial u online, comprender los conceptos y mejorar su aplicación, son condiciones cada vez más imprescindibles.
También es imperativo entender que la revolución tecnológica y la globalización de las relaciones comerciales y, más recientemente, la creciente globalización de las relaciones civiles, exigen que los profesionales cuenten con conocimientos más avanzados, además del entorno legislativo y procesal tradicional, especialmente en el resolución de conflictos, ya sean mediadores, abogados, negociadores y magistrados y empresarios.
Finalmente, la comprensión de la mediación y la certeza de que se puede practicar en el comercio internacional, tanto como una opción más rápida y menos costosa, es clave para la posibilidad de tomar decisiones también más rápidas y conscientes.
Este entendimiento, aunque los esfuerzos recientes de la CNUDMI, aún no han sido suficientes, por lo que el objetivo del presente trabajo, además de traer un paralelo entre Brasil y España, en el ámbito de la mediación, fue resaltar el reconocimiento y valoración internacional del instituto a través de de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Acuerdos de Transacción Internacionales Resultantes de la Mediación, de Singapura. Si bien su mención no se ha profundizado, se espera que haya sido suficiente para estimular una profundización y credibilidad de la mediación, como medio para resolver los conflictos comerciales internacionales.
Las referencias europeas y, en este caso, la referencia española, ya concebida con interés en la ecualización de sistemas, com a la uniformidad de relaciones entre diferentes culturas, siempre respetando estas mismas culturas, pueden servir para que el referente brasileño en el campo de la autocomposición eleve sus estándares de calidad, especialmente en cuanto a la calificación y credibilidad de los profesionales de la mediación.
En definitiva, el fortalecimiento de los lazos comerciales entre Brasl y España, especialmente en los últimos años, requiere un mejor y mayor conocimiento de los respectivos sistemas. La mediación, a su vez, una vez conocida por tener los mismos principios en ambos territorios, puede ser otro elemento de aproximación de intereses, generando mayor seguridad para que los operadores de comercio internacional la utilicen.
Porto Alegre, Brasil, novembro de 2020.
Ana Luiza Panyagua Etchalus
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(6) https://www.eleconomista.es/gestion-empresarial/noticias/9646458/01/19/Las-Pymes-espanolas-crean-el-66-del-empleo.html (10/11/2020)
[1] J.E. Riscado, A consolidação da política externa cultural da Espanha para o Brasil e o papel das associações de imigrantes [2] https://www.camaraespanhola.org.br/ [3] https://www.sebrae.com.br/sites/PortalSebrae/ufs/mt/noticias/micro-e-pequenas-empresas-geram-27-do-pib-do-brasil,ad0fc70646467410VgnVCM2000003c74010aRCRD [4] https://www.eleconomista.es/gestion-empresarial/noticias/9646458/01/19/Las-Pymes-espanolas-crean-el-66-del-empleo.html [5] Le Monde em 2030 vu par la CIA , Éditions des Équateurs , France, 2013; [6] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX:32008L0052 [7] https://www.americanbar.org/groups/dispute_resolution/ [8] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9099.htm [9] https://www.cnj.jus.br/pesquisas-judiciarias/justica-em-numeros/ [10] https://portugues.doingbusiness.org/ [11] https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/156 [12] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm [13] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13140.htm [14] https://nacoesunidas.org/pos2015/ [15] C. E. de Vasconcelos, Mediação de conflitos e práticas restaurativas (p. 162). Método. Edição do Kindle. [16] F. Conforti , Construcción de Paz – Diseño de Invervención em Conflitos – Editorial Dykinson, SL – Mélendez Valdés – 2015 - Madrid [17] F. M. Laux, Mediação Empresarial , Aplicação de Mecanismos Alternativos Para Solução de Disputas Estre Sócios , São Paulo, Thomson Reuters Brasil , 2018 , págs.98/99 [18] E. C. Morales, La Mediación Civil y Mercantil em El Sistema de Justicia , Editorial Dynkinson , 2016 , Madrid , pág. 80 [19] A.V. López , La mediación como activo intangible en la ética discursiva de la resolución de conflictos (Spanish Edition) (pp. 4-5). Edição do Kindle. [20] E. Meyer, The Culture Map (INTL ED): Decoding How People Think, Lead, and Get Things Done Across Cultures (p. 244). PublicAffairs. Edição do Kindle. [21] https://uncitral.un.org/es [22] España - Art. 1809 ,Código Civil define el contrato de transacción del siguiente modo: "la transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado". Dicho contrato está regulado en los Art. 1809-1819 ,Código Civil. La transacción no requiere de ninguna formalidad específica, ya que se aplica el principio de libertad de forma del Art. 1278 ,Código Civil. [23] Brasil – Artículos 840 a 850 del Código Civil Brasileño http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm [24] CONSIDERANDO que compete ao Conselho Nacional de Justiça o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário, bem como zelar pela observância do art. 37 da Constituição da República; CONSIDERANDO que a eficiência operacional, o acesso ao sistema de Justiça e a responsabilidade social são objetivos estratégicos do Poder Judiciário, nos termos da Resolução/CNJ nº 70, de 18 de março de 2009; CONSIDERANDO que o direito de acesso à Justiça, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal além da vertente formal perante os órgãos judiciários, implica acesso à ordem jurídica justa; CONSIDERANDO que, por isso, cabe ao Judiciário estabelecer política pública de tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos de interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade, de forma a organizar, em âmbito nacional, não somente os serviços prestados nos processos judiciais, como também os que possam sê-lo mediante outros mecanismos de solução de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediação e a conciliação; CONSIDERANDO a necessidade de se consolidar uma política pública permanente de incentivo e aperfeiçoamento dos mecanismos consensuais de solução de litígios; CONSIDERANDO que a conciliação e a mediação são instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios, e que a sua apropriada disciplina em programas já implementados no país tem reduzido a excessiva judicialização dos conflitos de interesses, a quantidade de recursos e de execução de sentenças; CONSIDERANDO ser imprescindível estimular, apoiar e difundir a sistematização e o aprimoramento das práticas já adotadas pelos tribunais; CONSIDERANDO a relevância e a necessidade de organizar e uniformizar os serviços de conciliação, mediação e outros métodos consensuais de solução de conflitos, para lhes evitar disparidades de orientação e práticas, bem como para assegurar a boa execução da política pública, respeitadas as especificidades de cada segmento da Justiça; CONSIDERANDO que a organização dos serviços de conciliação, mediação e outros métodos consensuais de solução de conflitos deve servir de princípio e base para a criação de Juízos de resolução alternativa de conflitos, verdadeiros órgãos judiciais especializados na matéria; ...Art. 1º Fica instituída a Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses, tendente a assegurar a todos o direito à soluçãodos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade. [25] Senado Federal – Código de Processo Civil https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwj40Pyj2YftAhXzK7kGHfM9BocQFjAAegQIBRAC&url=https%3A%2F%2Fwww2.senado.leg.br%2Fbdsf%2Fbitstream%2Fhandle%2Fid%2F512422%2F001041135.pdf&usg=AOvVaw21xQgZqX2rbtfvL8U1wi4e [26] E.C. Morales – La Mediación Civil y Mercantil... op. cit. Pág. 37 [27] Art. 515. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título: I - as decisões proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia, de fazer, de não fazer ou de entregar coisa; II - a decisão homologatória de autocomposição judicial; III - a decisão homologatória de autocomposição extrajudicial de qualquer natureza; IV - o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal; V - o crédito de auxiliar da justiça, quando as custas, emolumentos ou honorários tiverem sido aprovados por decisão judicial; VI - a sentença penal condenatória transitada em julgado; VII - a sentença arbitral; VIII - a sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça; IX - a decisão interlocutória estrangeira, após a concessão do exequatur à carta rogatória pelo Superior Tribunal de Justiça; X - (VETADO)( LEI Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015 – Código de Processo Civil Brasileiro) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm [28] Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais: I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; III - o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas; IV - o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal; V - o contrato garantido por hipoteca, penhor, anticrese ou outro direito real de garantia e aquele garantido por caução; VI - o contrato de seguro de vida em caso de morte; VII - o crédito decorrente de foro e laudêmio; VIII - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; IX - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; X - o crédito referente às contribuições ordinárias ou extraordinárias de condomínio edilício, previstas na respectiva convenção ou aprovadas em assembleia geral, desde que documentalmente comprovadas; XI - a certidão expedida por serventia notarial ou de registro relativa a valores de emolumentos e demais despesas devidas pelos atos por ela praticados, fixados nas tabelas estabelecidas em lei; XII - todos os demais títulos aos quais, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva. § 1º A propositura de qualquer ação relativa a débito constante de título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução. § 2º Os títulos executivos extrajudiciais oriundos de país estrangeiro não dependem de homologação para serem executados. § 3º O título estrangeiro só terá eficácia executiva quando satisfeitos os requisitos de formação exigidos pela lei do lugar de sua celebração e quando o Brasil for indicado como o lugar de cumprimento da obrigação. Art. 785. A existência de título executivo extrajudicial não impede a parte de optar pelo processo de conhecimento, a fim de obter título executivo judicial. LEI Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015 – Código de Processo Civil Brasileiro) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm [29] L.A.Scavone Jr., Manual de Arbitragem, Mediação e Conciliação , Editora Forense , 2018 –, Rio de Janeiro, pág. 296. [30] N. R. Elorrieta , La Mediación y el arbitraje laboral – Una perspectiva desde la medición, civil y mercantil y el arbitraje común , Atelier Libros Juridicos , Barcelona , 2017 , pág. 155 [31] E.C. Morales , La Mediación Civil y Mercantil... op. cit. pag 170/171 [32] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13140.htm [33] C. Padaratz y C. L. de Barros Petersen , Central de Conciliação no Município de Porto Alegre , Revista da Procuradoria-Geral do Município de Porto Alegre , ano 2016 , número 30, pág. 298 [34] E.C. Morales, La Mediación Civil y Mercantil...op. cit. pag 216 [35] M. Burbridge , “Mediação Empresarial”, “Mediação de Conflitos, Paradigmas Contemporâneos e Fundamentos para a Prática, Editora Imprensa Livre, 2016, Porto Alegre, pág. 491 [36] https://uncitral.un.org/es/texts/mediation/conventions/international_settlement_agreements/status [37] “Los actuales miembros de la Comisión, elegidos el 14 de noviembre de 2012, el 14 de diciembre de 2012, el 9 de noviembre de 2015, el 15 de abril de 2016 y el 17 de junio de 2016, son los siguientes Estados, cuyo mandato expira el día anterior al comienzo del período de sesiones anual de la Comisión del año que se indica : Alemania (2019), Argentina (2022), Armenia (2019), Australia (2022), Austria (2022), Belarús (2022), Brasil (2022), Bulgaria (2019), Burundi (2022), Camerún (2019), Canadá (2019), Chequia (2022), Chile (2022), China (2019), Colombia (2022), Côte d’Ivoire (2019), Dinamarca (2019), Ecuador (2019), El Salvador (2019), España (2022), Estados Unidos de América (2022), Federación de Rusia (2019), Filipinas (2022), Francia (2019), Grecia (2019), Honduras (2019), Hungría (2019), India (2022), Indonesia (2019), Irán (República Islámica del) (2022), Israel (2022), Italia (2022), Japón (2019), Kenya (2022), Kuwait (2019), Lesotho (2022), Líbano (2022), Liberia (2019), Libia (2022), Malasia (2019), Mauricio (2022), Mauritania (2019), México (2019), Namibia (2019), Nigeria (2022), Pakistán (2022), Panamá (2019), Polonia (2022), Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (2019), República de Corea (2019), Rumania (2022), Sierra Leona (2019), Singapur (2019), Sri Lanka (2022), Suiza (2019), Tailandia (2022), Turquía (2022), Uganda (2022), Venezuela (República Bolivariana de) (2022) y Zambia (2019).” https://undocs.org/es/A/73/17 [38] E.C., Morales, La Mediación Civil y Mercantil... op.cit. pag. 295 [39] LEI N o 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm [40] J.A. Delgado , “Comentários ao Novo Código Civil – Arts. 803 a 853 – Volume XI, Tomo II” – Editora Forense – 2004 – Rio de Janeiro - pág. 297 - [41] Lei no. 13.140/2015, Art. 9º Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se. [42] Apelação : APL 0037723-25.2015.8.26.0100 SP 0037723 tj-sp.jusbrasil.com.br › jurisprudencia › apelacao-apl-3... 5 de fev. de 2019 — Decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo sobre: Exceção de incompetência - cláusula de eleição de foro ... 16ª Câmara de Direito Privado, DJSP 16/09/2019 - Pg. 826 - Judicial - 1ª instância – capital. “...Com o advento do atual Código de Processo Civil, a matéria recebeu definição específica, definida no art. 25: “Não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu na contestação”. Assim sendo, embora o art. 21 do Código de Processo Civil seja praticamente a reprodução do art. 88 do anterior diploma, invocado como fundamento jurídico para manter a competência do juiz brasileiro nos casos nele descritos, a competência da autoridade judiciária brasileira no caso de eleição de foro exclusivo estrangeiro é expressamente afastada. Tal mudança prestigia a autonomia da vontade das partes, ao reconhecer inequivocamente competência da autoridade estrangeira em cláusulas de eleição de foro, obstando, ou abreviando, as longas discussões sobre a competência para julgamento de determinada causa. Na hipótese vertente, a cláusula 10.3 do contrato firmado entre as partes (fls. 176 do apenso) estabelece expressamente que “qualquer ação ou procedimento resultante de ou em relação a este Contrato ou os Produtos devem ser levados e mantido exclusivamente para a corte estadual ou Federal situada em Salt Lake County, Utah, Estados Unidos da América e cada Parte aqui presente aceita a jurisdição pessoal de tais cortes como se ela estivesse presente em tal estado” motivo pelo qual deve ser mantido o entendimento esposado em Primeiro Grau. Por fim, nos termos do art. 63 da lei de rito, a cláusula de eleição de foro estrangeiro pode ser considerada abusiva até mesmo de ofício e só produz efeitos quando constar de instrumento escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico [43] Vázquez López, Andrés. Realidad virtual y resolución de conflictos en línea (Spanish Edition) (p. 11). Alén Media Group. Edição do Kindle. [44] G., SCHWARTZ, As Constituições Estão Mortas? , Editora Lumen Juris , Rio de Janeiro, 2018, [45] LÉVY, piere – Cibercultura – Editora 34 – 3ª. Edição – 2010(reimpressão 2018) – São Paulo – pág. 14 [46] REBOUÇAS, Rodrigo Fernandes- Autonomia Privada e a Análise Econômica do Contrato . Almedina Brasil. Edição do Kindle.
